臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度簡上字第79號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邱德凱上列被告因詐欺案件，不服本院中華民國103 年7 月30日103 年度苗簡字第588 號第一審刑事簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：103 年度偵字第2071號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
邱德凱緩刑貳年。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決上訴人即被告邱德凱（下稱被告）犯詐欺取財罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠割草機及電動割草機（單價：1 萬1,
000 元＋7,000 元＝1 萬8,000 元）均為使用過之物品，因該園藝場所不適合使用，被告已退貨退款。蓋被告自民國10
3 年元月1 日至21日共工作21日，每日工資1,000 元，告訴人原應給付工資共2 萬1,000 元，但僅給付1 萬1,000 元，鈔票係1,000 元以對折方式交付未攤開，被告未當面點收，至當日下午至農會存款才發現短少1 萬元。故告訴人既已自行由其應給付被告之工資中扣抵1 萬元，其指稱被告僅返還8,280 元顯與事實不符。㈡被告向新源益昌行所購得之器具均為新品，有些是稍早就買的，雖然沒用過但東西放久了剛好用在此場所，且102 年12月5 日以後常移植櫻花及其他花木，既已使用當然不像新品。㈢原審量刑過重云云。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本案被告於本院準備程序及審理程序時，對於卷內供述證據之證據能力均表示同意有證據能力（見本院簡上卷第28、35頁），本院審認上開證據，均無違法取證之情事，亦無顯不可信之情形，或證明力過低之瑕疵，且均與本件待證事實相關連，認以之作為證據為適當，依首揭規定，均有證據能力。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，故上開證據資料均有證據能力。
四、經查：㈠本件被告是否有於事後將詐得之金額返還予告訴人，與其是
否構成犯罪無關，僅係犯後有無賠償告訴人所受損害，而可作為法院認定刑法第57條第10款「犯罪後之態度」之量刑參考，合先敘明。而被告雖指稱告訴人發放工資時有扣除部分金額作為抵銷，然此為告訴人所嚴正否認（見本院卷第22頁電話紀錄表及第28頁準備程序筆錄）。被告既未能舉證以實其說，被告於受領工資時未加清點，至離開現場後才發現金額短少，將使告訴人百口莫辯，亦顯有違常情，故被告此部分之主張（即有償還較原審認定更多之金額）既乏所據復悖於常情，本院尚難憑採。
㈡被告於警詢中自承：鐮刀1 支、十字起子、鋸子、花剪、雨
鞋、割草機、電動割草機當時是拿舊的，自己現有的，九成新的拿去用等語，有其警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第10頁），其中花剪、鐮刀、雨鞋、十字起子、鋸子等物品係向新源益昌五金行所購得，亦有該行免用發票收據3 紙在卷可按（見偵卷第25至26頁），並經該行實際經營者彭廣土（為登記負責人謝秀珍之子）於偵查中證述無訛（見偵卷第44頁背面）。被告復於偵查中自承：割草機、電動割草機、花剪、鐮刀、十字起子、鋸子、水管這些是伊拿家中已使用過的舊品給告訴人等語，有其偵訊筆錄附卷為憑（見偵卷第38頁），其中鐮刀、十字起子、花剪、鋸子、水管等係向新源益昌五金行所購買，更經被告於上開新源益昌五金行所開立之3 紙免用發票收據上逐一註記、確認無誤（見偵卷第25至26頁）。故被告於事後提起上訴時翻異前詞，改稱全部向新源益昌五金行購買之品項皆為新品，更為與其警詢、偵訊所為供述完全相反之主張，顯係事後卸責之詞，委無足採。
㈢按法官於有罪判決如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁
量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院72年台上字第3647號、第6696號、75年台上字第7033號、80年台非字第473 號判例意旨參照）。
準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。原審就據以認定被告犯詐欺取財罪之證據及理由業已敘明綦詳，復經本院審酌全案情節，認原審認事用法並無不當，且量刑亦稱妥適而無違法之處。被告漫事指摘原審量刑過重，尚非有理。
五、綜上所述，被告指摘原審認定事實（包括量刑基礎事實與犯罪構成要件事實）錯誤部分（即前揭上訴理由㈠、㈡），及量刑不當過重部分（即上開上訴理由㈢部分），既皆無足採，其上訴即無理由，應予駁回。
六、末查，被告前雖曾因傷害案件受有期徒刑以上刑之宣告，然於89年3 月24日執行完畢後5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷供參，且被告於本案審理期間，已與被害人達成和解，賠償被害人6 萬元並書立悔過書，有被告書立之悔過書、中區農漁會電腦共用中心匯款委託書2 紙在卷可證（見本院簡上卷第38至40頁），並經被害人陳明願給被告緩刑機會等語在卷，有本院電話紀錄表在卷可考（見本院簡上卷第42頁），本院認其經此教訓後，應知警惕而無再犯之虞，前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第373 條，刑法第74條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳秋錦
法 官 賴映岑法 官 王筆毅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王珮君中 華 民 國 103 年 10 月 29 日