臺灣苗栗地方法院刑事裁定 103年度聲再字第8號聲 請 人即受判決人 許秀雲上列聲請人因聲請再審案件，對於本院87年度簡上字第28號中華民國87年10月14日確定判決（第一審案號：本院87年度苗簡字第
292 號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方法院檢察署87年度偵字第1323號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：本院87年度簡上字第28號刑事確定判決，認聲請人即受判決人許秀雲（下稱聲請人）違反商業不得經營其登記範圍以外業務之規定，處拘役40日，併科罰金2 萬元。惟聲請人發現下列確實之新證據，足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，故提起本件再審：
㈠聲請人所經營之萬花筒KTV 於民國85年6 月10日領有主管機
關即苗栗縣政府所核發之苗商登字第00000000號營利事業登記證，另於85年12月23日由課稅主管機關苗栗縣稅務稽徵處准予變更營業項目（有女陪侍）之視聽伴唱在案，此有85年12月23日營利事業變更登記查簽表、苗栗縣稅捐稽徵處稅籍卡、苗栗縣稅捐稽徵處88年12月2 日八八苗稅工字第00000000號函可參。
㈡苗栗縣政府86年6 月10日府建工字第73067 號函處分書，該
處分書內容略為：依警察局苗警栗行字第21316 號函處分書，萬花筒KTV 經營登記範圍以外業務，違反88年12月29日修正前商業登記法（下稱商業登記法）第8 條規定，除立即停業外，爰依同法第33條規定科處罰鍰2000元等語。故萬花筒
KTV 依此函立即停止營業。㈢苗栗縣稅捐稽徵處（現改制為苗栗縣政府稅務局）86年9 月
1 日苗稅工創字第0000000 號函，聲請人認該函內容係指：萬花筒KTV 清查已無營業跡象，他遷不明，請於文到10日內辦理註銷或變更營業項目，並說明無營業理由，且未依相關規定辦理將處新臺幣（下同）500 元以上、5000元以下罰鍰等語。由上開函文可知：⒈萬花筒KTV 接獲苗栗縣政府86年
6 月10日府建工字第73067 號函違反處分書後，已即時停業；⒉萬花筒KTV 經苗栗縣稅捐稽徵處清查已無營業跡象，他遷不明，並經苗栗縣稅捐稽徵處函稱將處500 元以上、5000元以下罰鍰，足證萬花筒KTV 確實已停業，無營業事實；⒊聲請人認苗栗縣稅捐稽徵處對於萬花筒KTV 無營業要處罰鍰，此舉無異要求聲請人違反苗栗縣政府命令繼續違法營業，但聲請人仍不營業。
㈣苗栗縣政府87年2 月18日府建工字第000000000 號函處分書
，該處分書內容略以：認聲請人違反營業稅法第33條而處銀元2000元及即時停業，並移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第1323號起訴，並勒令停業。
㈤苗栗縣稅捐稽徵處87年5 月8 日87苗稅創字第00000000號處
分書，聲請人認該函內容係指：聲請人所經營之萬花筒KTV原登記營業項目為視唱中心及有女陪侍之酒家酒吧，擅自於86年8 月1 日起歇業，他遷不明，嚴厲處分約16萬元，無營業處罰金共計約百萬元，至87年4 月7 日申請復業等語。故由上開苗栗縣稅捐稽徵處87年5 月8 日87苗稅創字第00000000號處分書等書函，可證萬花筒KTV 於86年8 月1 日起至87年4 月6 日並無營業，然苗栗縣政府86年6 月10日府建工字第73067 號函處分書、87年2 月18日府建工字第000000000號函處分書卻稱聲請人仍有違法營業之事實而向臺灣苗栗地方法院檢察署舉報，承辦檢察官並單憑苗栗縣政府人員之證詞即逕認萬花筒KTV 係無照營業、違反營業及逃漏稅。㈥臺灣高等行政法院臺中分院91年度訴字第245 號判決理由記
載：「原告（按即聲請人）於85年6 月13日向被告苗栗縣稅捐稽徵處申請萬花筒KTV 之營業登記，同年12月23日申請設籍變更營業項目為視聽伴唱（有女性陪侍），於86年8 月1日通報擅歇，87年4 月7 日申請復業」等語。足認86年8 月
1 日至87年4 月6 日萬花筒KTV 係通報歇業，則苗栗縣政府以86年10月20日府建工字第133900號函及87年2 月18日府建工字第0000000000號函，認聲請人違法營業仍拒不停止營業並移送檢察署偵辦起訴，嗣遭判處有罪確定，苗栗縣政府上開認聲請人違法營業仍拒不停止營業乙情，所憑無據，並與上開行政法院判決認定之內容不符。另上開行政法院判決中理由欄第5 點認定聲請人尚未繳納營業稅，然聲請人實有已繳納營業稅、娛樂稅百萬元之相關收據證明，此有臺灣中小企業銀行新竹分行支票存款結清、拒往戶明細查詢資料、苗栗縣稅捐稽徵處代收移轉法院滯納稅款及財務罰鍰繳款書、苗栗縣稅捐稽徵處營業稅核定稅額繳款書、苗栗縣稅捐稽徵處違章案件罰鍰繳款書等各1份在卷可參。
㈦苗栗縣政府87年8 月3 日府建工字第0000000000號函處分書
、87年11月3 日府建工字第0000000000號函，上開處分書、函文內容略以：依據苗栗縣警察局苗栗分局87年10月23日苗警栗行字第22316 號函及所檢附之臨檢之臨檢記錄表，聲請人所營萬花筒KTV 未領有營利事業登記擅自營業，核處立即停業並處15,000元罰鍰等語。苗栗縣政府雖曾以上開函文認萬花筒KTV 無照營業，然經監察院函查後5 年，苗栗縣政府以92年10月28日府建工字第0000000000號函、92年10月29日府建工字第0000000000號函撤銷前開處分書所為認定聲請人所營萬花筒KTV 無照經營之處分，並撤銷該府87年11月3 日府建工字第0000000000號函。
㈧聲請人認依據上開苗栗縣政府以92年10月28日府建工字第00
00000000號函、92年10月29日府建工字第0000000000號函已可證萬花筒KTV 實已無營業，然苗栗縣稅捐稽徵處竟以88年10月30日苗稅管字第0000000 號函（聲請意旨誤載為「88年10月15日」苗稅管字第0000000 號函）依據苗栗縣政府88年10月19日建工字第000000000 號通知書暨附件，而認萬花筒
KTV 於88年10月15日起復業。且稅捐稽徵處至89年4 月30日仍對聲請人課稅，此6 個月期間不應對聲請人課稅。
㈨苗栗縣政府以88年11月1 日府建工字第0000000000號函，內
容略以：苗栗縣政府至萬花筒KTV 進行稽查，認萬花筒KTV經營登記範圍以外之酒家業務，而以違反商業登記法第8 條第3 條規定處罰鍰6000元並令即時停業等語。惟當日萬花筒
KTV 還在裝修，並無營業事實。㈩聲請人因86年至87年間5 度向苗栗縣政府申請變更增加酒家
業務項目，惟苗栗縣政府未依規定通知應行補正事項而以諸多理由退件，其不服向臺灣省政府提起訴願，經臺灣省政府以88年11月15日88府訴字第161256號訴願決定書撤銷原處分，由原處分機關另為處分，然因苗栗縣政府多年未依該決定另為處分，經監察院於93年3 月3 日提糾正案文，並經監察院以101 年8 月10日院台財字第0000000000號函、102 年7月18日院台財字第0000000000號函、103 年1 月10日院台財字第0000000000號函促請苗栗縣政府答覆聲請人之陳訴內容。然苗栗縣政府迄今仍未另為處分。
司法院大法官書記處103 年9 月12日處大三字第0000000000
號函，聲請人認上開函文可徵聲請人已依苗栗縣政府86年6月10日之命令立即停業，且遭臺灣苗栗地方法院檢察署起訴並勒令停業，足認聲請人所營萬花筒KTV 無營業跡象、他遷不明，仍被課稅，且移送經本院以88年11月11日苗院興執溫字第3481號通知拍賣房屋，聲請人對該課稅處分不服。行政院102 年9 月5 日院臺財移字第0000000000號移文單、
102 年9 月25日院臺財移字第0000000000號移文單、102 年10月30日院臺財移字第0000000000號移文單、103 年9 月23日院臺財移字第0000000000號移文單，聲請人認上開函文可證：⒈其所營KTV 遭苗栗縣政府以無照為由處以罰鍰、停業處分，以及不服稅務以無營業跡象他遷不明為由，核課並移送強制執行營業；⒉其已完納稅捐卻無繳納紀錄而遭苗栗縣政府稅務局裁罰及拍賣房屋；⒊未經撤銷營利事業證即准予他人原址營業等情。
苗栗縣警察局102 年7 月8 日苗警督字第0000000000號函、
103 年7 月15日苗警督字第0000000000號函，聲請人認上開函文可證苗栗縣政府相關人員之臨檢舉報內容有所不實而為上開違法營業之處分，致聲請人經本院以87年度苗簡字第
292 號判決、87年度簡上字第28號判決認聲請人違反營業登記範圍以外業務仍拒不停止，而判處拘役40日，併科罰金2萬元。
聲請人確已以3 張支票繳納營業稅、娛樂稅，共計15萬元，
及無營業處罰鍰共約百萬元收據紀錄。然依據苗栗縣政府稅務局（改制前為苗栗縣稅捐稽徵處）102 年10月9 日苗稅法字第0000000000號函、財政部國稅局苗栗分局102 年10月16日中區國稅苗栗銷售字第0000000000號函，聲請人認其已繳納相關稅款，苗栗縣稅捐稽徵處竟認聲請人從未繳納而移送強制執行，致聲請人之房屋於86年10月22日經法院查封拍賣，並以前述之經本院以88年11月11日苗院興執溫字第3481號通知債權人苗栗縣稅捐稽徵處參與分配拍賣所得。綜上所述，上開證據足認本院87年度簡上字第28號確定判決確有不當，請准予再審，並撤銷原確定判決以諭知無罪云云。
二、按法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429 條定有明文，此為法定程式，如有違背者，法院自應依同法第433 條規定，以裁定駁回其再審之聲請。又刑事訴訟法再審編並無準用同法第三編有關上訴之規定，自難謂此種訴訟程式之欠缺，法院應先命為補正；此與司法院大法官會議釋字第306 號解釋所指，原審辯護人未表明以被告名義上訴者，法院應依法先定期間命為補正者，不能同語（最高法院88年台抗字第41
6 號裁定意旨參照）。次按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第433 條、第434 條分別定有明文。次按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，固得聲請再審；惟所謂「發現確實之新證據」，係指該證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，自不得據為聲請再審之原因；又所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言，如經形式上觀察，其證據力即顯然不足以動搖原確定之判決者，亦不得認為係確實之新證據。亦即可為再審之新證據，必須具備於原事實審法院判決後始發現之「嶄新性」及明顯可推翻原有罪確定判決之「顯然性」要件始可（最高法院28年抗字第8 號、40年台抗字第2號判例、103 年度台抗字第847 號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠聲請人許秀雲前於違反商業登記法案件，於87年5 月29日經
本院以87年度苗簡字第292 號判決拘役40日併科罰金2 萬元在案，嗣經聲請人上訴，而於87年10月14日經本院以87年度簡上字第28號判決上訴駁回，並於87年11月21日確定，此有本院87年度苗簡字第292 號、87年簡上字第28號判決影本各
1 份在卷可稽，故聲請人受刑事有罪判決確定之事實，堪以認定。
㈡聲請人上揭聲請意旨㈨部分所敘苗栗縣政府88年11月1 日府
建工字第0000000000號函，遍觀其所提出之刑事聲請再審狀，並未附有該函文資料為證據，揆諸前揭說明，自難認此部分聲請合於再審聲請之程式。
㈢聲請人關於本院87年度簡上字第28號確定判決（下稱原確定
判決），前已多次向本院聲請再審，分別經本院以程序不合法或聲請為無理由而裁定駁回在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及歷次聲請再審經本院駁回之裁定書各1 份附卷可考。茲聲請人再為本件再審聲請，即關於聲請意旨㈠至㈦、㈩至部分，復以苗栗縣政府85年6 月10日核發之苗商登字第00000000號營利事業登記證、85年12月23日營利事業變更登記查簽表、苗栗縣稅捐稽徵處88年12月2 日八八稅苗工字第00000000號函及所附苗栗縣稅捐稽徵處稅籍卡、苗栗縣政府86年6 月10日府建工字第73067 號函處分書、苗栗縣稅捐稽徵處（現改制為苗栗縣政府稅務局）86年9 月1 日苗稅工創字第0000000 號函、苗栗縣政府87年2 月18日府建工字第000000000 號函處分書、苗栗縣稅捐稽徵處87年5 月8 日87苗稅創字第00000000號處分書、臺灣高等行政法院臺中分院91年度訴字第245 號判決、苗栗縣政府87年8 月3 日府建工字第0000000000號函處分書、87年11月3 日府建工字第0000000000號函、92年10月28日府建工字第0000000000號函、92年10月29日府建工字第0000000000號函、臺灣省政府88年11月15日88府訴字第161256 號訴願決定書、監察院93年3月3 日之糾正案文、監察院101 年8 月10日院台財字第0000000000號函、司法院大法官書記處103 年9 月12日處大三字第0000000000號函、行政院102 年9 月5 日院臺財移字第0000000000號移文單、102 年9 月25日院臺財移字第0000000000號移文單、102 年10月30日院臺財移字第0000000000號移文單、苗栗縣警察局103 年7 月15日苗警督字第0000000000號函等影本為由，辯稱其無經營登記範圍以外事務云云，惟觀諸前揭聲請意旨及所附上開證據，僅係就原確定判決理由已說明之事項，徒憑己意再行爭執，且業經本院以89年度聲再字第1 號、92年度聲再字第2 號、98年度聲再字第1 號、第13號、99年度聲再字第3 號、103 年度聲再字第6 號裁定認聲請人再審聲請無理由而予以駁回在案，茲聲請人又以同一原因聲請本件再審，揆諸前揭說明，其此部分再審聲請，顯屬違背法定之程式甚明。
㈣聲請人於本院87年度簡上字第28號案件審理時，即以其已提
出申請變更登記而未經許可、其已因有女陪侍之營業項目而按章納稅等事實為由提出上訴，辯稱其業已提出申請，且既已向苗栗縣稅捐稽徵處繳納特種營業稅，即屬經苗栗縣政府許可萬花筒KTV 經營有女陪侍之特種營業云云。惟其上揭辯詞未經原確定判決採納，認其係在未經主管機關准許變更營利事業登記前，即違法經營登記範圍業務以外之項目，核其所為仍屬犯違反商業登記法第33條第2 項之罪，有本院87年度苗簡字第292 號、87年度簡上字第28號判決影本各1 份附卷可稽。是聲請人關於與上揭辯詞相同之聲請再審意旨，顯係對原確定判決取捨證據之職權行使予以指摘，並針對卷內證據持與原確定判決法院相異之主觀評價，難認合於刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定新證據之要件。又關於聲請意旨㈥部分所舉之臺灣中小企業銀行新竹分行支票存款結清、拒往戶明細查詢資料、苗栗縣稅捐稽徵處代收移轉法院滯納稅款及財務罰鍰繳款書、苗栗縣稅捐稽徵處營業稅核定稅額繳款書、苗栗縣稅捐稽徵處違章案件罰鍰繳款書等證據，依其外觀形式與實質內容判斷，均僅可徵聲請人向苗栗縣稅捐稽徵處繳納營業稅、滯納稅款、財務罰鍰及違章案件罰鍰繳款書乙節，惟揆諸前揭說明，聲請人仍屬未經主管機關許可而經營無疑，上開證據非屬足以改變原審引為判決基礎事實之認定或足以動搖原確定判決之證據。至聲請意旨㈧、㈩至所舉之苗栗縣稅捐稽徵處88年10月30日苗稅管字第0000
000 號函、本院88年11月11日苗院興執溫字第3481號通知及所附分配表、行政院103 年9 月23日院臺財移字第0000000000號移文單、監察院102 年7 月18日院台財字第0000000000號函、103 年1 月10日院台財字第0000000000號函、苗栗縣警察局103 年7 月15日苗警督字第0000000000號函、苗栗縣政府稅務局（改制前為苗栗縣稅捐稽徵處）102 年10月9 日苗稅法字第0000000000號函、財政部中區國稅局苗栗分局
102 年10月16日中區國稅苗栗銷售字第0000000000號函等證據，均係於原確定判決87年10月14日判決日之後始存在之文件，顯非確定判決前業已存在之證據，要與前述「嶄新性」要件不符。復依上開函文之外觀形式與實質內容判斷，或係記載聲請人所營萬花筒KTV 於88年10月15日起復業之旨、或係聲請人之財產經強制執行程序之實施分配通知、或係載明聲請人向行政院、監察院、苗栗縣警察局、苗栗縣政府稅務局、財政部國稅局苗栗分局等機關陳情之意旨或相關查覆，上開函文均無形式上觀察即可動搖原判決之情形，與聲請再審新證據之「嶄新性」及「顯然性」之要件不符，難認屬於刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定「確實之新證據」。
四、綜上所述，本件聲請再審意旨均與上開聲請再審之要件不合，其聲請再審並無理由，應予駁回。
五、末查刑事訴訟法第405 條規定，不得上訴於第三審之案件，其經第二審法院所為裁定，不得抗告。是以對第二審法院所為裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定（參照最高法院92年度台抗字第60號裁定意旨）。又對簡易判決所為第二審上訴，準用第三篇第一章及第二章除第36
1 條以外之規定；對於適用簡易程序案件所為裁定之抗告，準用第四篇之規定，刑事訴訟法第455 之1 條第3 項、第5項定有明文。從而，對於簡易判決提起第二審上訴，經管轄第二審之地方法院合議庭為第二審判決者，因第三篇第三章有關第三審規定，不在刑事訴訟法第455 之1 條第3 項所定準用範圍內，則不得對上述簡易案件之第二審判決提起第三審上訴。故對該管轄之第二審地方法院合議庭依同法第449條簡易判決處刑所為確定判決聲請再審，僅得向該管轄之第二審地方法院合議庭為之，而對該管轄之第二審地方法院合議庭所為駁回再審聲請之裁定，自不得提起抗告（臺灣高等法院臺中分院103 年度抗字第18號裁定意旨參照）。本件聲請人係對本院合議庭於87年度簡上字第28號之簡易案件所為之第二審判決聲請再審，揆諸上揭說明，本裁定洵屬「不得提起抗告」之第二審法院裁定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳秋錦
法 官 王筆毅法 官 賴映岑以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 楊佳紋中 華 民 國 104 年 1 月 15 日