臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度訴字第49號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 黃騰清選任辯護人 王杏文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第2384號），本院判決如下：
主 文黃騰清販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年伍月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重三二點五八二五公克）沒收銷燬之，扣案之愷他命共拾壹包及壹瓶（含包裝袋拾壹個及包裝瓶壹個，驗餘淨重一三五九點一一四九公克）、對－氯安非他命（驗餘捌拾捌瓶，及空包裝瓶貳個）均沒收之。
犯罪事實
一、黃騰清明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，依法不得任意持有、販賣，而愷他命及對－氯安非他命均係同條例同條項第3 款明定之第三級毒品，依法均不得任意販賣，竟意圖營利而基於販賣第二、三級毒品之犯意，於民國102 年4 月9 日凌晨0 時許，在新北市○○區○○○道附近之某85℃店，以約新臺幣（下同）10多萬元之價格，向真實姓名年籍均不詳，綽號「小飛俠」之成年男子販入甲基安非他命共淨重32.5925 公克（驗餘淨重32.5825 公克、純質淨重32.2926 公克）、愷他命共淨重1359.24 公克（驗餘淨重1359.1149 公克、純質淨重577.9467公克），及90瓶（驗餘88瓶及2 個空包裝瓶）含有對－氯安非他命之液體（俗稱「神仙水」），嗣於交易完成後，帶回苗栗縣頭份地區擬伺機售予不特定人牟利。經警方於10
2 年4 月11日21時30分，在苗栗縣○○鎮○○街○○號前，逮捕經臺灣桃園地方法院檢察署發佈通緝之黃騰清，並於其隨身包包、租屋處分別扣得前揭毒品。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。
二、本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
三、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵查中及本院行準備程序時之自白，被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、本院行準備程序時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告下列經本院所引用之偵查中或於本院行準備程序時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
四、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告黃騰清固坦承其有遭警方扣得上揭毒品之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，辯稱：
扣案這批毒品都是林宏憲在被查獲前一兩天拿到伊的住處給伊的，是林宏憲自己跟別人買來的，跟伊無關，只是先寄放在伊住處的，林宏憲當初沒有說什麼時候要來拿，林宏憲只有指示說如果有需要賣毒品時，會過來拿一點，如果林宏憲沒空時，伊就要負責把要賣的毒品運送到林宏憲那邊，讓林宏憲再拿去賣給購毒者，但是伊不用直接送到購毒者那邊，然這一切都只是構想，因為林宏憲拿給伊沒多久過一兩天，伊就被警察查獲扣案這批毒品了，所以這批毒品到現在都沒有運出去過，伊為林宏憲做這些事情，是因為伊有欠林宏憲錢，林宏憲並沒有給伊什麼利益或好處，做這些事情也不能抵債，伊也不是林宏憲的小弟云云，惟查：
（一）上開犯罪事實有被告黃騰清於偵查中、本院準備程序中之自白可證：
上開犯罪事實業據被告於偵查中自承：扣案這些毒品，是跟「小飛俠」購買的，是被逮捕的前兩天晚上凌晨12點在台北板橋交流道附近的85度C 跟「小飛俠」買的，買的數量就是當天被警察查扣的數量，共買了大約十幾萬元，買完就直接回頭份，當時想自己吃，如果有人要，也可以順便賣等語（偵卷第96頁至98頁、第140 頁至141 頁），並在本院準備程序中自承：事實經過確實如同起訴書所載，但是伊只是意圖販賣，還沒有到販賣未遂，所以客觀事實部分伊不爭執，伊只是認為伊還沒有找到具體賣家就被抓到了，應該只是意圖販賣而已等語（本院卷第78頁背面至79頁）。
（二）又觀諸本件查獲經過，被告係先於102 年4 月11日21時15分在苗栗縣○○鎮○○街○○號對面停車場內，因警方對其盤查時，發現其係因毒品案件通緝在案，並在其隨身包包內先查扣甲基安非他命1 包（毛重約35公克、淨重32.592
5 公克）、愷他命1 瓶（毛重4.12公克），嗣警察經其同意，至其位於苗栗縣○○鎮○○路○○○○號3 樓之4 、C04號房之租屋處，再行搜索並扣得愷他命11包（毛重1376公克）、90瓶「神仙水」即含有對－氯安非他命之液體（毛重2206公克），有苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、搜索同意書、自願同意搜索同意書、憲兵指揮部刑事鑑識中心102年8 月15日憲直刑鑑字第0000000000號函暨檢附之鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心102 年11月6 日憲直刑鑑字第0000000000號函暨檢附之鑑定書、查獲現場位置圖各1 份、查獲現場、毒品及試劑篩檢等照片共66張（偵卷第25頁至42頁、第56頁至67頁、第91頁至94頁、第99頁、第102頁至103 頁、第106 頁至107 頁；本院卷第7 頁至11頁）在卷可稽，並有扣案之甲基安非他命1 包、愷他命11包及
1 瓶、90瓶含有對－氯安非他命之液體。復佐以其於審理中自承以其購毒之經驗，甲基安非他命1 公克要約1 、2千元、愷他命5 公克要約1 千元等語（本院卷第114 頁），足見所扣得之上揭毒品，不僅數量不少，且價值甚高，參以毒品價格昂貴，一般施用毒品之購毒者財力有限，且就毒品之保存情形而言，以臺灣氣候溫熱潮濕易導致品質不良；再參以警方嚴厲查緝毒品之情況下，多僅購買可供短期施用之少量毒品，被告竟一次購買大量之甲基安非他命、愷他命、神仙水（含有對－氯安非他命之液體），並隨身攜帶甲基安非他命1 包（毛重約35公克、淨重32.592
5 公克），在在顯示與一般僅供己施用之情有別，又被告甚且於審理時表示其積欠林宏憲近40萬元，亦可認被告確非資金寬裕，可供其任意大量購買毒品用以囤積供己施用之人，綜上益徵其上開所述扣案之大量毒品係其購來供其販賣所用等節，應堪採信。
（三）至被告固於審理時辯稱這些毒品是林宏憲拿到伊家，先寄放在伊家，預計要賣給別人的，如果林宏憲要賣的時候，會來伊家拿，沒有空時，伊則要負責幫林宏憲送毒品到林宏憲所在地點，但是還沒賣出就被查獲了云云，惟查：
1、被告先於警詢時辯稱扣案毒品是一個光頭男子給伊的，寄放在伊那裡，有需要賣時，會來伊住處拿，因為光頭男子像乾哥哥一樣照顧伊，交情不錯云云；復於偵查中改稱扣案毒品是林宏憲一個星期前給伊的，伊幫林宏憲先分裝好愷他命，分裝為1 袋愷他命10公克，以便供林宏憲來拿取販賣云云，後於準備程序中復改稱扣案毒品是「小飛俠」送伊的云云；嗣於準備程序中坦承本件犯罪事實，並提供「小飛俠」的車牌號碼，表示欲配合偵辦，希望可以供出上手「小飛俠」而適用毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定（本院卷第80頁）等語，然經辯護人當庭告知因本件偵辦檢察官未據此進一步查獲其上手「小飛俠」，而無法適用該規定等語，被告嗣於審理時再改稱毒品來源是林宏憲，而非「小飛俠」云云，是前後所辯屢屢不一致，莫衷一是，已見其虛。
2、又上開所購得之毒品數量龐大，價值不斐，業如前述，又毒品量微價高，政府對毒品交易及持有均查緝甚嚴，衡情其所稱之光頭男子抑或是林宏憲，若每次販賣尚須花費時間、勞力先從被告之住處取得寄放之毒品，再持之前往與藥腳所約定之地點交易，豈非徒增被查獲之風險，再者，被告陳稱林宏憲沒有空時，會指示伊必須自己將毒品運送至林宏憲處，又林宏憲既然沒有空耗時交易，又何以不直接指示被告將毒品運送給藥腳約定處即可。此外，被告所稱分裝愷他命10公克1 袋，亦與扣案之愷他命中大部分重量為1 袋約50公克左右之情（參諸苗栗縣警察局頭份分局扣押物品清單，偵卷第91頁至92頁）不相符，益徵被告上揭所辯已啟人疑竇。何況被告與林宏憲並無特殊之親誼關係，亦非林宏憲之小弟，被告在無利可圖之情況，何以平白提供自己住處供他人寄藏大量毒品、為他人分裝毒品，或甘冒涉犯販賣毒品及運輸毒品等重罪之風險，為他人運送欲販售之毒品，足見被告上開所辯悖於常情，洵非可採。
3、至被告於準備程序中曾辯稱：扣案毒品係「小飛俠」贈送的，叫伊不要供出「小飛俠」云云。然查，被告前於警詢、偵查中從未提及「小飛俠」贈送前揭毒品乙節，於本院準備程序中始改稱毒品均係「小飛俠」所贈云云，已非無疑；又衡以前揭毒品，為數不小，不僅價昂，更為社會治安之禍源，而我國對販賣毒品非但定有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，縱使是單純持有毒品，都會遭受刑事訴追，此為一般民眾普遍認知之事，然被告遭查扣之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、對－氯安非他命，數量均非微，且被告於本件警詢、偵查中、準備程序中、審理時，除車號外亦均無法提供「小飛俠」之具體資料，以供辨識其身分，足見其與「小飛俠」並非密切熟稔，亦非至親，而「小飛俠」本係以販售毒品為業，從中獲取利益，當無可能甘冒被查緝之風險，無償贈送被告大量毒品而不求利得之理，況且，被告所提供之車牌號碼0000-00 號自小客車是否確為「小飛俠」所有，並登記在其名下，已有可疑，蓋販毒者豈有駕駛登記自己名下之車輛交易毒品，無異自曝遭查緝之線索，是倘被告與「小飛俠」既非相識，對「小飛俠」之身分、住處等資料均一無所知，又難以由車號辨識「小飛俠」之身分，則「小飛俠」竟贈送被告前揭價格不斐之毒品，確值存疑，是被告辯稱扣案毒品係「小飛俠」所贈，亦無足採憑。
4、又被告於審理時改辯稱林宏憲在被告被查獲前一兩天，拿扣案這批毒品到伊位於苗栗縣○○鎮○○路○○○○號3 樓之
4 、C04 號房之租屋處，寄放在伊那邊，電子磅秤也是林宏憲一起拿過來的，有需要時林宏憲會過來拿毒品，但是到查獲為止都還沒有賣出去過，也沒有幫林宏憲送過毒品，只是林宏憲有跟伊提過而已云云，果若被告所稱扣案毒品均係林宏憲自己拿到伊住處，且先寄放在伊住處，有需要時林宏憲才會到伊住處拿取寄放的毒品，至查獲為止該批毒品均尚未販售過乙節為真，則被告何以又將上開林宏憲寄放之毒品帶出門並隨身攜帶於其包包內，且一次攜帶林宏憲之電子磅秤1 臺、愷他命1 瓶及淨重多達32.5925公克之甲基安非他命1 包，致使其遭警查獲。是徵諸本案被告遭查獲之經過，更顯其所稱寄放之情顯為虛詞，委無可採。
5、又被告先於偵查中稱伊曾跟林宏憲鬧過，才會一度亂說毒品來源是林宏憲等語（偵卷第141 頁），復於偵查中、準備程序中均坦承扣案毒品是跟「小飛俠」購買所得等語，然其於提供「小飛俠」之車號，欲爭取毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定適用之後，經辯護人告知因偵辦檢察官未進一步偵辦而未查獲「小飛俠」，被告復於審理時即改稱毒品是林宏憲寄藏而來云云，其因供出「小飛俠」並未因此查獲而無法獲得減刑利益，嗣後於審理時又翻異其詞，則所指是否為真，已難盡信。且其於審理時一度辯稱為林宏憲做這些事情，是因為欠林宏憲錢，又擔心林宏憲跟他家裡的人說云云，嗣改為辯稱怕林宏憲找他家裡人的麻煩，所以之前才說是「小飛俠」云云，然被告在另案之販毒案件上訴審理時，尚稱他沒有欠林宏憲錢云云（參諸臺灣高等法院103 年度上訴第269 號判決，見本院卷第94頁背面），則其前後說詞反覆均不盡一致，可信性亦令人質疑，況被告僅因與林宏憲之金錢債務，而在無任何利益、復不能抵償債務之情況下，即甘願涉犯販毒、運毒重罪之風險等辯詞，實難採信，業如前述，再徵諸本件查獲經過，被告甚且攜帶扣案之第二級毒品甲基安非他命、愷他命出門，更可見其所稱扣案之該批毒品是林宏憲利用伊住處寄放，是林宏憲所有云云，顯屬無稽。
（四）綜上所述，被告上揭所辯，均顯係飾卸之詞，要無可採，，是本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定。又關於起訴書所載之「亞甲基安非他命」、「氯安非他命」，均經檢察官當庭更正為「甲基安非他命」、「對－氯安非他命」，併此敘明。
二、論罪科刑：
（一）按最高法院25年非字第123 號判例謂：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」，係沿用失效之禁烟法(18年7 月25日公布) 所為之論述，該判例因不合時宜，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，業經最高法院以101 年度第6、7 、9 、10次刑事庭會議決議不再援用( 與本則判例相同意旨之最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第60
6 號、69年台上字第1675號等判例，66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經該院刑事庭會議決議不再援用) 。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，其中(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有( 例如受贈、吸用) ，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律(35 年8 月2 日公布之禁煙禁毒治罪條例) ，其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近之見解( 最高法院101 年度台上字第5762號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院101 年度上訴字第1587號刑事判決意旨參照) 。是查被告上開意圖營利而販入毒品之行為，而未及販出即遭查獲而未遂，應論以一販賣未遂罪。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪、同條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告販入後持有毒品之行為，依前揭說明，應屬意圖販賣而持有之行為，被告該段期間內意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、對－氯安非他命之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）又被告以一行為同時意圖營利販入第二、三級毒品，同時觸犯上開販賣第二、三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。
（四）被告雖有前揭販賣第二級毒品犯行，但因其實際上並無完成毒品交易，即遭查獲，為未遂犯，已如前述，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
（五）毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第
8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第4291號判決意旨可為參照）。查被告上開販賣第二級毒品未遂之犯行，固於本院審理中即翻異其詞否認有上開犯行，然於偵查暨本院審理時均曾經自白，有各該筆錄在卷為憑，仍符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依法遞予減輕其刑。
（六）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯該條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。上開規定，並未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條項之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，故被告即使在法院審判中供出毒品來源，仍須待在場之檢察官因此知悉並發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之規定告發，函送檢察官偵查，並因而查獲者，始得依上開規定減輕或免除其刑（最高法院101 年度台上字第4217、6233號判決意旨參照）。又「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院102年度台上字第3494號判決意旨參照）。經查：被告於警詢中供稱毒品是光頭男子所有、復於偵查中供稱：是跟「小飛俠」購買扣案毒品等語，惟其所供出之上手，真實身分均不詳，因而均無從查證，有偵辦檢察官於本院函上之回復資料、苗栗縣警察局頭份分局103 年2 月18日份警偵字第0000000000號函暨員警職務報告各1 份（本院卷第14頁至16頁）在卷可參，是尚難認已足查獲其人、其犯行，是本件自難有毒品危害防制條例第17條第1 項所規定減刑之適用。
（七）量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應思憑己力謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用，所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，又審酌其上揭販賣毒品之犯行，尚於伺機販賣之階段，未及販出，即遭查獲，業如前述，及其所販入之數量、價值，暨念及被告犯後曾於偵查中、本院準備程序中一度對於本件犯行表示坦承等情，及其智識程度（學歷為高中畢業）、家庭經濟生活狀況（本院卷第115 頁背面至116 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，依刑法第42條第3 項之規定諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。。
(八)沒收部分：
1、扣案甲基安非他命共淨重32.5925 公克（驗餘淨重32.5825公克）除取驗鑑驗部分均已用罄，不諭知沒收銷燬外，其餘部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；又毒品包裝後，將包裝之毒品倒出與分裝袋分離而秤重，無論以何種方法分離，包裝袋內必均會有微量之毒品殘留，自應將包裝袋視同毒品而一併沒收（最高法院95年度台上字第7354號、98年度台上字第2113號判決意旨參照），而包裝袋係直接用以盛裝包裹上揭甲基安非他命，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應併為沒收銷燬。
2、依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用第三級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（修正後第11條第5 項亦僅就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者始有處罰之規定）。然鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第
2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決意旨參照）。經查本件扣案之愷他命11包及1瓶共淨重1359.24 公克（驗餘淨重1359.1149 公克），及對－氯安非他命（液體，扣案共90瓶，其中2 瓶因取樣採驗已鑑析用罄，參見憲兵指揮部刑事鑑識中心102 年8 月15日憲直刑鑑字第0000000000號函暨檢附之鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心102 年11月6 日憲直刑鑑字第0000000000號函暨檢附之鑑定書，偵卷第103 頁反面、第107 頁），均為第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收，至於鑑驗用罄之部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。又本件用以盛裝第三級毒品愷他命、對－氯安非他命之包裝袋、包裝瓶，應可認皆已沾染而無法全部析離，當應併同上揭愷他命、對－氯安非他命，均依刑法第38條第1 項第1 款違禁物規定宣告沒收。
3、至扣案之電子磅秤、奶粉罐，被告均稱係非個人所有之物（本院卷第114 頁正反面），扣案之藥丸亦未經驗出有毒品、管制藥品成分，且並無積極證據證明該等物品之所有權歸屬，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第
1 項前段，刑法第11條、第55條、第25條第2 項、第42條第3 項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 江振源法 官 王瀅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉家蕙中 華 民 國 103 年 6 月 26 日附錄論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。