臺灣苗栗地方法院刑事判決 104年度侵訴字第49號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 沈泰權選任辯護人 張智宏律師（法律扶助）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第77號），本院判決如下：
主 文丙○○犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。
丙○○其餘被訴部分無罪。
事 實
一、丙○○於民國103 年6 月1 日（端午節）前某日，經由女友李秋月結識代號0000甲000000 號成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）。甲女因罹患器質性精神病、非典型憂鬱症及輕度智能障礙，智能僅有9 至10歲之程度，溝通及表達能力異於常人，心智程度與同等實際年齡（35歲）心智正常者相較顯有不足，且不能理解口交性行為（詳下述）之意義，係心智缺陷女子。丙○○與甲女互動後，經由甲女心智年齡明顯低弱之外在表現，已預見甲女具智能障礙而有心智缺陷，仍基於利用甲女心智缺陷之情形，不能或不知抗拒而為性交，亦不違背其本意之不確定故意，於103 年9 月5 日深夜某時許，在苗栗縣○○鎮○○路○○○ ○○ 號4 樓丙○○租屋處，將陰莖性器進入甲女口腔（俗稱口交），甲女因心智缺陷而不知抗拒，丙○○即利用上開情形，對甲女為性交行為1 次。
二、案經甲女訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。本案判決內容因有揭露足以識別告訴人甲女身分資訊之虞，爰依前揭規定，以代稱代替其真實姓名。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人即告訴人甲女於警詢中之供述屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無法律所定例外得作為證據之情形，並經被告丙○○之辯護人爭執無證據能力（見本院卷第36頁反面、第73頁反面、第121 頁反面），則上開陳述對被告依法不得作為證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。查除上開陳述外，本案所引其餘被告以外之人於審判外之陳述，經被告及辯護人表示同意作為證據（見本院卷第36頁反面至第37頁、第73頁反面），本院審酌該等陳述並無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是得為證據。
四、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項前段分別定有明文。本案卷附財團法人為恭紀念醫院
105 年5 月2 日為恭醫字第1050000337號函暨財團法人為恭紀念醫院精神醫療中心司法鑑定報告書係本院囑託該院實施鑑定，並提出書面報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條之規定，屬同法第159 條第1 項「法律有規定」得作為證據之情形，自具有證據能力。
五、被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應有證據能力。
六、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於上開時、地，將陰莖進入甲女口腔之性交行為之事實，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：口交係甲女主動要求，且不知甲女罹患精神疾病而有心智缺陷之情形，只知道她有癲癇云云（見臺灣苗栗地方法院檢察署
104 年度偵緝字第77號卷，下稱偵緝卷，第32頁至同頁反面；本院卷第27頁至第28頁、第35頁、第36頁、第123 頁、第
125 頁反面）。經查：㈠被告於103 年6 月1 日（端午節）前某日，經由女友李秋月
結識甲女，嗣於同年9 月5 日深夜某時許，在苗栗縣○○鎮○○路○○○ ○○ 號4 樓租屋處，將陰莖性器進入甲女口腔，對甲女為性交行為1 次之事實，業據被告於偵審中供承在卷（見偵緝卷第32頁至同頁反面；本院卷第36頁、第123 頁），核與證人即告訴人甲女及證人李秋月於偵審、證人林宛俞於警詢中證述之情節均大致相符（見臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第1281號卷，下稱偵卷，第20頁至第22頁；偵緝卷第47頁至第48頁、第55頁至同頁反面；本院卷第92頁至同頁反面、第96頁反面至第98頁、第103 頁反面、第106頁反面至第107 頁、第111 頁至同頁反面、第118 頁反面至第120 頁），並有竹南分局偵查隊104 年2 月27日職務報告、性侵害案件被害人及證人代號與真實姓名對照一覽表、性侵害犯罪事件通報表、新竹市政府性侵害犯罪事件進入減述作業訪談內容摘要表附卷可稽（見偵卷第19頁及密封袋），是此部分事實，應堪認定。
㈡按刑法第225 條第1 項、第2 項之被害人要件為利用「其精
神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形」，依立法理由之說明，雖不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。但身心障礙者權益保障法第5 條第
1 款規定：「指下列各款身體系統構造或功能，有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：神經系統構造及精神、心智功能」，而有關身心障礙者之鑑定，依身心障礙者保護法授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務等項，均有詳細規定。可知經以上揭程序鑑定為身心障礙者，其身體或心智狀況應即該當於刑法第225 條第1 、2 項所謂「精神障礙」、「身體障礙」或「心智缺陷」之人。從而，倘性侵害犯罪之被害人已領有身心障礙手冊，則其有關身體、精神或心智方面障礙之鑑定結果，在別無反證之情形，自應認已該當於上開法條所定「精神、身體障礙或心智缺陷」要件（臺灣高等法院臺中分院104 年度侵上更㈠字第6 號判決意旨參照）。查告訴人甲女於94年2 月24日經鑑定為輕度智能障礙，並核發身心障礙手冊，有新竹市身心障礙者個案資料表、鑑定表及性侵害犯罪事件通報表在卷可憑（見偵卷密封袋、本院刑事證物存置袋），並經本院檢具告訴人甲女歷年病歷資料（見本院公文封）及全卷資料，送請財團法人為恭紀念醫院鑑定告訴人甲女案發時之精神及心智狀態，經該院鑑定結果認：「臨床診斷：器質性精神病、非典型憂鬱症、輕度智能障礙、5 歲時有顱內出血病史。鑑定項目之回覆：…案發當時個案（即告訴人甲女）35歲，5 歲時有腦傷，智能程度（FQ＝66）屬於輕度智能障礙程度，有器質性精神病、癲癇與憂鬱症病史，當時心智年齡推估為9甲10歲程度，案發時個案的心智程度與相等年齡心智正常者相比有明顯不足」乙節，有該院105 年5 月2 日為恭醫字第1050000337號函暨該院精神醫療中心司法鑑定報告書在卷可憑（見本院卷第51頁至第57頁）。足認告訴人甲女確屬身心障礙者權益保護法第5 條第1 款所稱「身心障礙者」，且案發時確有「輕度智能障礙」，而具刑法第225 條第1 項所稱「心智缺陷之情形」無訛。
㈢被告固辯稱不知告訴人甲女有心智缺陷之情形云云，惟查：
前揭司法鑑定報告書鑑定結果認：「0000甲000000 （即告訴人甲女）之精神障礙或心智缺陷於外在表現上，可否為一般人查知：個案（即告訴人甲女）的外觀肥胖、行動遲緩，此可立即看到，但精神疾病（憂鬱症）與心智缺陷（輕度智能障礙、腦傷）等，並無法一眼就可看出，但經過短暫交談後，一般人也可以從其言談內容中查知（…言談內容反覆、前後不一…」乙節（見本院卷第57頁），核與證人李秋月於審理中證稱：於103 年3 月或4 月時，在精神門診認識告訴人甲女，當面及用LINE通訊軟體聊天時，她會一直重複說她的事，說她腦部有開過刀、工作時受人欺負等等，交談後會發覺她的智商與實際年齡有落差，沒有30幾歲，可能只有國、高中生的程度等語所示情形相符（見本院卷第113 頁反面至第114 頁反面、第116 頁反面至第117 頁）；再參諸告訴人甲女於本院交互詰問之應答狀況，可見其表達能力甚差、言談內容缺乏重點、語氣稚嫩且多以低齡語句溝通之情，有審理筆錄在卷可憑（見本院卷第90頁至第112 頁反面）。是前揭司法鑑定報告書鑑定結果應可採信，堪認告訴人甲女之溝通及表達能力異於常人，與同等實際年齡心智正常者相較顯有不足，一般人與告訴人甲女短暫交談、接觸後，實可發現告訴人甲女於智能上有明顯低於同齡表現之情事。而被告於行為時係年滿51歲之成年人，並具國中畢業之智識程度，業據其自陳在卷（見本院卷第123 頁），智慮應屬成熟。又被告於案發前已結識告訴人甲女，並曾與之以LINE通訊軟體聊天過相當時間，亦曾與之騎車出遊乙節，亦據被告於偵查中供述明確（見偵緝卷第31頁至同頁反面）。另兼之證人即告訴人甲女於審理中證稱：伊沒有朋友，只要有認識人，都會跟他說家裡的事，如伊5 歲時腦中風開刀，之前跟被告騎機車出去玩時，應該也有跟他說很多話等語（見本院卷第91頁至第92頁、第107 頁反面至第108 頁），及證人李秋月於審理中證稱：有跟被告說過伊是在候診間認識告訴人甲女的等語（見本院卷第119 頁反面至第120 頁）。準此，以告訴人甲女心智年齡明顯低弱之外在表現，及被告之年齡學識，其經由親身與告訴人甲女互動、交談，並聽聞證人李秋月敘述認識告訴人甲女之緣由，堪認被告理應已預見甲女具智能障礙之情形，對於其係心智缺陷之人，無可能全無所悉。又被告未曾向告訴人甲女確認是否具有精神障礙或心智缺陷，即與之發生性交行為，足認被告顯係基於利用告訴人甲女心智缺陷之情形，不能或不知抗拒而為性交，亦不違背其本意之不確定故意，於上開時、地與告訴人甲女發生性交行為。是被告所辯其不知告訴人甲女有心智缺陷之情形云云，無非卸責之詞，不足採信。
㈣觀諸前揭司法鑑定報告書鑑定結果認：「案發時個案（即告
訴人甲女）僅有瞭解部分性行為意義的能力（不知道尿道與陰道差異，為何性行為會懷孕，不知道口交與手指插入都算是性行為…）；在同意與人性行為的能力上與相等年齡心智正常者相比，此能力也明顯不足」乙節（見本院卷第57頁），顯見告訴人甲女對於他人將陰莖性器進入其口腔（俗稱口交）性交行為確實可能不知抗拒。再者，證人即告訴人甲女於審理中證稱：「（問：妳知不知道什麼叫性行為？）跟男生做愛，因為那都是大人教我，跟我講這些。（問：那妳知道做愛是什麼嗎？）生小孩。（問：怎麼樣會生小孩？）小鳥插入女生的尿尿地方」、「（問：中秋節烤完肉，是不是有回到丙○○的家？）…他還有叫我用嘴巴玩他的小鳥…」、「（問：丙○○有叫妳用嘴巴玩他的小鳥，是不是？）那天嘴巴有玩他的小鳥。（問：嘴巴玩他的小鳥，為什麼要這樣做？）不知道是什麼原因。（問：那妳知道這個是什麼意思嗎？）不知道。（問：他叫妳做，妳就做？）對。（問：為什麼他叫妳做，妳就要做？）我也不知道。（問：那妳知不知道，為什麼他要叫妳用嘴巴玩他的小鳥？）我不知道」、「（問：在妳的想法，妳覺得做愛是什麼？）生小孩。（問：怎麼樣會生小孩？）男生尿尿地方插進去女生尿尿地方，就會生小孩。（問：妳對於做愛跟生小孩的理解就是這樣，是不是？）對。（問：那妳覺得用嘴巴去玩男生尿尿的地方是什麼意思？）就不會生小孩，我不知道是什麼意思」、「（問：妳說丙○○有把他尿尿的地方插入妳的嘴巴裡面，是嗎？）不是插進去，是他叫我用嘴巴玩他小鳥。（問：他小鳥有跑進去妳的嘴巴裡面嗎？）有。（問：這個是妳同意的嗎？）他叫我弄，我就幫他弄。（問：妳沒有講說『不要』嗎？）沒有」、「（問：所以在你的認知裡面，性行為就是下體插入下體，是不是？）對」、「（問：人跟人有沒有其他身體接觸的行為，讓妳覺得跟性有關係？）不知道，我不懂」、「（問：那妳覺得女生的嘴巴或手，可以去碰男生尿尿的地方嗎？）不可以，可是是他叫我弄的。（問：你為什麼覺得不可以去碰男生尿尿的地方呢？）髒兮兮的。（問：妳覺得碰尿尿的地方這件事情髒兮兮的是不是？）對，很噁心、很髒」、「（問：他叫妳弄他尿尿的地方的時候，妳自己的心裡是什麼樣的感覺？）噁心。（問：還是妳覺得很好玩？）不好玩」等語（見本院卷第92頁反面至第93頁、第96頁反面至第98頁、第103 頁反面至第104 頁、第105 頁反面、第111 頁至同頁反面），益徵告訴人甲女確實不知被告將陰莖性器進入其口腔（口交）之性意涵，亦不喜歡與被告發生口交性行為，惟於過程中未有何拒絕或反抗之舉，足認告訴人甲女係受限於智能障礙，無法充分保護自己權益，不知如何抗拒被告對其為口交性行為。故本案被告係乘告訴人甲女心智缺陷而不知抗拒，而對之為性交行為，堪可認定。
被告辯稱口交係甲女主動要求云云，實無可採。
㈤證人李秋月固於審理中證稱：見到被告與告訴人甲女為口交
之性交行為時，告訴人甲女當時神情很興奮等語（見本院卷第119 頁至同頁反面）。惟證人李秋月於偵查中及於本院交互詰問之初均證稱：未見到亦不清楚被告與告訴人甲女間曾發生性交行為等語（見偵緝卷第56頁；本院卷第115 頁反面至第116 頁），所證前後不一，相互齟齬，自難據此為對被告有利之認定。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。查本案被告係以其陰莖性器進入告訴人甲女口腔，該當刑法之性交無訛。是核被告所為，係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以100 年度苗簡字第336 號
判決判處有期徒刑5 月確定，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上訴字第132號判決判處有期徒刑7 月確定，並經同院以101 年度聲字第1107號裁定定應執行有期徒刑11月確定，入監執行後於102年3 月11日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告為逞一時性慾之滿足，枉顧告訴人甲女為智能障
礙之人，乘其心智缺陷而不知抗拒之情形，恣意對其為口交犯行，對告訴人甲女性自主及社會治安已生危害，惡性非微，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節，及僅坦承客觀犯行之態度，暨自承國中畢業之智識程度、任職於混凝土公司、月收入約新臺幣3 萬5 千元之生活狀況等一切情狀（見本院卷第123 頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知告訴人甲女有精神障礙而不知抗拒，竟基於乘機性交之犯意，分別為以下犯行：㈠於103 年端午節前後某日下午7 時30分許，在新竹市○○○○道路盡頭附近某汽車旅館內，以性器插入告訴人甲女性器而為性交行為1 次。㈡於103 年間某日夜間0 時許，在被告上址租屋處，以性器插入告訴人甲女性器，而為性交行為1 次。㈢於10
3 年9 月4 日夜間0 時許，在被告上址租屋處，著手以性器插入告訴人甲女性器而未遂。因認被告涉犯刑法第225 條第
1 項之乘機性交罪，及同條第3 項、第1 項之乘機性交未遂罪云云。
二、按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程式權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判決意旨參照）。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第
310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前開第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人甲女之指訴、證人乙○○及林宛俞之證述為其論據。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：未於如公訴意旨欄㈠、㈡所示時、地與甲女發生性交行為，甲女於103 年9 月4 日夜間0 時許未在伊租屋處等語（見本院卷第35頁至第36頁、第122 頁反面至第123 頁）。經查：
㈠證人即告訴人甲女於警詢及偵查中固均證稱被告有於公訴意
旨欄㈠、㈡所示時、地，將陰莖進入其陰道而為2 次性交行為等語（見偵卷第21頁至第22頁、第25頁至第28頁）；惟其於審理中證稱：被告是有想對伊為性交行為，就是小鳥插入伊尿尿的地方，但是伊都沒有給他，沒有被插進去，因為伊知道被插進去就會生小孩，不能隨便跟別人做愛，所以都有在保護自己，到現在都沒有做愛的經驗，還是處女等語，並經檢察官及辯護人再三確定，仍皆為相同證述（見本院卷第93頁反面至第94頁、第95頁至同頁反面、第99頁、第104 頁反面至第105 頁反面）。顯見告訴人甲女關於被告有無於公訴意旨欄㈠、㈡所示時、地，對其為性交行為此犯罪構成要件之證述內容，已前後歧異不一，全然相互齟齬，則是得否以告訴人甲女於警詢及偵查中有瑕疵之指訴遽以認定被告此部分犯行，實非無疑。再者，卷附國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院103 年9 月6 日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷密封袋），僅足認定告訴人甲女處女膜確有撕裂傷，惟尚難憑此推斷係被告於公訴意旨欄㈠、㈡所示時、地對其為性交行為所致。
㈡按刑法第225 條第1 項之乘機性交罪，係以對於男女利用其
精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為其構成要件。被害人若非處於此等不能或不知抗拒之情狀下，而行為人對之為性交者，自無由成立本罪。年滿16歲而有輕度或中度智能障礙之人，既非法律所擬制欠缺性同意能力者，則其性自主權之行使，應與一般人受相同之尊重，不能任意藉保護之名予以歧視。若智能障礙者之心智缺陷達到對於性交為不能或不知抗拒之程度，事實上欠缺性同意能力者，自可依刑法第225 條第1 項之處罰規定資為保護；是以智能障礙者是否已達對於性交為不能或不知抗拒之程度，須就具體個案，依積極證據而為事實認定，不可一概而論，更不能以推測擬制之方法，逕認為凡有智能障礙者，必然對於性交為不能或不知抗拒，否則將徹底剝奪智能障礙者之性自主權（臺灣高等法院臺中分院103 年度侵上訴字第4 號判決意旨參照）。查告訴人甲女固有輕度智能障礙而有心智缺陷之情形，業經認定如前，惟：
⒈觀諸前揭司法鑑定報告書鑑定結果認：「案發時個案（即告
訴人甲女）僅有瞭解部分性行為意義的能力（不知道尿道與陰道差異，為何性行為會懷孕，不知道口交與手指插入都算是性行為…）；在同意與人性行為的能力上與相等年齡心智正常者相比，此能力也明顯不足（知道不可以上陌生人車子，被男孩以小鳥插入尿尿地方會懷孕…）」乙節（見本院卷第57頁），顯見告訴人甲女於案發時僅係不知口交與手指插入陰道之性意涵，並非全然不知拒絕他人以陰莖進入其陰道之性交行為。
⒉復證人即告訴人甲女於審理中證稱：「（問：妳知不知道什
麼叫性行為？）跟男生做愛，因為那都是大人教我，跟我講這些。（問：那妳知道做愛是什麼嗎？）生小孩。（問：怎麼樣會生小孩？）小鳥插入女生的尿尿地方」、「（問：妳說在汽車旅館妳們一起泡澡，然後呢？）他（即被告）有對我想要做性行為，可是我沒有給他」、「（問：妳還記不記得曾經到丙○○的租屋處？）有，他帶我去他那邊的。（問：做什麼呢？）好像是要對我性侵害，不過根本沒有。（問：什麼是『根本沒有』？）就是小鳥沒有插進去」、「（問：是妳拒絕他嗎，還是有別的原因？）因為我記得插進去會生小孩，所以我都會保護…」、「（問：在妳的想法，妳覺得做愛是什麼？）生小孩。（問：怎麼樣會生小孩？）男生尿尿地方插進去女生尿尿地方，就會生小孩。（問：妳對於做愛跟生小孩的理解就是這樣，是不是？）對」、「（問：如果有男生跟妳說，請妳衣服脫光光、躺在床上跟我生小孩，那妳會怎麼回答？）我說不行。（問：為什麼不行？）因為會生小孩，媽媽會生氣、會罵。（問：所以不行的原因就只是因為怕會生出一個小孩，是不是？）對，而且我又智障，我也沒有辦法帶小孩子。（問：所以妳的不行，是因為會生出一個小孩，妳怕妳沒有辦法帶小孩，及媽媽會生氣？）而且這也是不對，因為這不是拿來玩的，是拿來傳宗接代的，不能隨便跟人家做愛，這樣是不對的行為，大人有教。（問：做愛這件事情，除了會生小孩，讓妳覺得不行以外，還有沒有其他的原因讓妳覺得不行？）會生小孩，這不是讓人家拿來玩的，只能給自己的老公而已，這是要傳宗接代的，不是拿來玩的」、「（問：那如果今天是妳很喜歡的一個男生跟你講說他尿尿的地方要放到妳尿尿的地方，妳覺得可以嗎？妳會願意嗎？）不行。（問：妳很喜歡的男生也不行？）不行，因為現在的男生很壞，妳認識他，他對妳很好沒有錯，等妳跟他結婚了，他就會變了一個人了，就像我妹妹一樣，之前不聽我媽媽的話」、「（問：你剛才說，女生不可以讓男生把小鳥放進下體裡面，因為會生孩子，如果結婚才可以，是不是？）對，結婚了可以，因為那是她的老公」等語（見本院卷第92頁反面至第93頁、第95頁至同頁反面、第97頁反面至第98頁、第99頁、第110 頁反面、第111 頁反面）。益徵告訴人甲女於案發時確能理解他人以陰莖進入其陰道係屬性交行為，並將此種性交行為與傳宗接代相連，而知悉不得任意與他人發生此種性交行為，是其對此種性交行為，難認有不能或不知抗拒之情形。
⒊準此，公訴意旨稱告訴人甲女於公訴意旨欄㈠至㈢所示時間
均有「不知抗拒」之情形，是否與事實相符，自有合理懷疑，即無法證明被告確有刑法第225 條所定利用告訴人甲女精神障礙或心智缺陷而不知抗拒之情形，對其以陰莖進入陰道性交既遂及未遂之構成要件。
㈢證人即告訴人甲女固於警詢中證稱：103 年9 月4 日夜間0
時許，伊有同意跟被告發生性行為，但他的小鳥一直插不進伊的下體等語（見偵卷第28頁至第29頁），與前揭審理中證稱未曾同意與他人發生性行為之情節相異，惟其於偵審中均未證稱被告該次係以違反其意願之方式為之（見偵第21頁至第22頁；本院卷第96頁至同頁反面），是縱被告於公訴意旨欄㈢所示時、地，確有將陰莖進入告訴人甲女陰道性交未遂之行為，然於檢察官未舉證證明被告係以違反告訴人甲女意願所為之情形下，亦無從以強制性交未遂罪相繩。
㈣證人乙○○於偵審中之證述，僅足認定被告與告訴人甲女結
識經過，及被告於103 年9 月5 日深夜某時許與告訴人甲女發生口交性行為（即上開有罪部分）之事實；證人林宛俞於警詢中之證述，祇得認定其將苗栗縣○○鎮○○路○○○ ○○號4 樓出租予被告之事實；至告訴人甲女歷年病歷資料（見本院公文封），則僅可認定其係心智缺陷之人，而均無從為被告對如公訴意旨欄所示部分不利之認定。
五、綜上所述，公訴意旨所舉證據，經調查結果，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理懷疑存在，是本院無從形成有罪之確信，依前揭說明，因認不能證明被告犯有公訴意旨欄㈠至㈢所指乘機性交罪，依法自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，刑法第225 條第1 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊清益
法 官 林卉聆法 官 魏正杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 巫 穎中 華 民 國 105 年 12 月 14 日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225 條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。