臺灣苗栗地方法院刑事判決 104年度易緝字第4號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 邱益男（原名邱煥榮）上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（89年度偵續字第16號）及移送併辦（臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第8131號），本院判決如下：
主 文邱益男連續犯背信罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。未扣案如附表所示犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、邱益男於民國88年4 月下旬及同年6 月初，見本院86年度執字第2227號、86年度執字第1395號強制執行事件，分別就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○ ○號（權利範圍1 萬分之143）土地及其上建號572 、573 號建物（下稱「竹南不動產」），與坐落苗栗縣苗栗市○○○段○○○○○段000 0000地號、185 之9 地號土地及坐落在185 之9 地號土地上之建號1113號建物（下稱「苗栗不動產」，與「竹南不動產」合稱「上開不動產」）進行拍賣，爰受徐秀球（嗣改名為徐儷玲）委任，約定以徐秀球之名義標購本院拍賣之上開不動產及由邱益男支付投標保證金、由徐秀球於88年4 月29日、同年6 月4 日支付竹南不動產、苗栗不動產之得標尾款各新臺幣（下同）163 萬元、126 萬6,000 元之方式標得上開不動產後，由邱益男負責仲介出售標得之上開不動產予新買受人，如新買受人以銀行貸款方式支付買賣標的不動產之價金，邱益男應於銀行撥款時，通知並會同出賣人徐秀球到場辦理，使徐秀球得當場自該銀行撥付新買受人之款項中，取得徐秀球所支付本金即得標尾款額連同以每月2.5 ％計算利息。
詎邱益男依上開約定方式取得徐秀球之授權而標得上開不動產後，竟基於使公務員登載不實及意圖為自己不法利益之背信概括犯意，先向徐秀球佯稱上開不動產均已尋得買主，而於88年8 月6 日，邀同知情且無購買上開不動產真意之陳欽城（所涉犯行業經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第70號判處有期徒刑6 月確定），就上開不動產分別簽立賣方徐秀球、買方陳欽城之虛偽買賣契約書，交由徐秀球所委任之代書楊棟城（所涉犯行業經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第70號判處有期徒刑6 月確定）持上開虛偽買賣契約書等資料於同年9 月15日向苗栗縣苗栗地政事務所（下稱「苗栗地政事務所」）及苗栗縣竹南地政事務所（下稱「竹南地政事務所」）送件申請辦理上開不動產所有權之移轉登記，使不知情之上開地政事務所承辦公務員將上揭不實之買賣事項登載至職務上所掌之地籍登記簿冊等公文書，將上開不動產所有權移轉登記至陳欽城名下，足生損害於地籍管理及稅捐核課之正確性；邱益男與陳欽城旋以竹南不動產向臺灣中小企業銀行竹南分行，及以苗栗不動產向中華商業銀行頭份分行，分別申請辦理抵押貸款230 萬元及140 萬元，由楊棟城為渠等辦理抵押權設定登記之申請，邱益男並於同年
9 月23日、同年月27日即上揭銀行先後核撥貸款予陳欽城時，明知應通知徐秀球到場會同辦理銀行借貸撥款之領取分配事宜，竟連續違背其義務均未通知徐秀球到場會同辦理取得如附表所示款項，於上開日期各當場自陳欽城取得上開銀行之借貸撥款金額共370 萬元，全數逕據為己用，致徐秀球受有財產上之損害。
二、案經徐秀球訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本案以下所引各項被告邱益男以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告同意作為證據（見本院104 年度易緝字第4 號卷一，下稱本院卷一，第79頁至第80頁反面），迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、本案下列所引用資以認定犯罪事實之非供述證據，均據檢察官、被告表示同意作為證據（見本院卷一第79頁至第80頁反面、第125 頁反面、第139 頁），且無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，均認有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：陳欽城是說他要跟伊合作，他也有意願要繳納貸款，他確實有要與伊共同投資上開建築物其中1 間之買賣，另1 間他也有買來想留下來自住，渠等有正常繳稅，伊不知道這樣有構成犯罪；伊沒有跟徐秀球約定買方銀行借貸撥款下來錢一定要給她，伊沒有跟徐秀球合作過，伊係向詹尚閔借款，後來才知道詹尚閔借伊的錢是跟徐秀球拿，標售時有談條件，伊出20％的押標金，詹尚閔出80％的尾款，詹尚閔指定登記所有人為徐秀球，伊並無跟徐秀球接洽，後來伊錢沒有還給詹尚閔，詹尚閔帶徐秀球來找伊談，條件沒有談好就告伊；徐秀球係借錢給伊投標拍賣房屋，並有約定於借款後半年內清償，如伊未清償，她可以任意處分所標得之不動產，伊沒有跟徐秀球約好撥款下來錢一定要給她，徐秀球全權授權貸得款項由伊處理，讓伊處理標售其他房子的整理事宜，伊會找人頭陳欽城來移轉登記上開不動產係為了把記載拍賣的移轉原因在土地登記謄本洗掉，這樣比較好轉售，之前伊跟徐秀球都是這樣合作，係因徐秀球查到伊當時經濟不好，要跟伊回收這個錢才會提出告訴衍生本案云云（見本院卷一第25頁、第78頁反面、第81頁至同頁反面；本院104 年度易緝字第4 號卷二，下稱本院卷二，第22頁反面至第23頁反面、第156 頁面至第159 頁反面）。經查：
㈠被告於88年4 月下旬及同年6 月初，見本院86年度執字第22
27號、86年度執字第1395號強制執行事件，分別就竹南不動產及苗栗不動產進行拍賣，爰以告訴人徐秀球之名義標購本院拍賣之上開不動產，及由被告支付投標保證金、由告訴人徐秀球於88年4 月29日、同年6 月4 日出資支付竹南不動產、苗栗不動產之得標尾款各163 萬元、126 萬6,000 元之方式，標得上開不動產，嗣由被告仲介出售標得之上開不動產予新買受人，並約定告訴人徐秀球可獲得分配之款項及利潤為上開支出之得標尾款及以得標尾款供作本金而計算每月
2.5 ％之利息；被告復於88年8 月間，邀同陳欽城擔任買受上開不動產之名義人，而就上開不動產分別簽立賣方徐秀球、買方陳欽城之虛偽買賣契約書，交由告訴人徐秀球委任之代書楊棟城辦理移轉登記與陳欽城後，其與陳欽城以竹南不動產向臺灣中小企業銀行竹南分行，及以苗栗不動產向中華商業銀行頭份分行，分別申請辦理抵押貸款230 萬元及140萬元，由楊棟城為渠等辦理抵押權設定登記之申請，被告並先後於88年9 月23日、同年月27日即上揭銀行核撥貸款與陳欽城之際，各當場自陳欽城取得上開銀行抵押借貸撥款金額，且均未通知告訴人徐秀球到場領取如附表所示款項而全數逕據為己用等事實，業據告訴人徐秀球、同案被告楊棟城、陳欽城及證人詹尚閔、臺灣中小企業銀行竹南分行人員葉忠明、中華商業銀行頭份分行人員莊為治證述明確（見臺灣苗栗地方法院檢察署88年度偵字第4870號卷，下稱偵卷，第17頁至第19頁反面、第71頁至第73頁、第81頁至同頁反面、第97頁反面至第100 頁；臺灣苗栗地方法院檢察署89年度偵續字第16號卷，下稱偵續卷，第23頁反面至第25頁、第48頁至第49頁、第76頁反面至第80頁、第181 頁反面至第182 頁反面、第200 頁至第201 頁、第211 頁至同頁反面、第213 頁至同頁反面、第239 頁反面至第243 頁；本院92年度易字第61號卷一，下稱本院易字卷一，第50頁、第61頁至第69頁、第87頁至第88頁、第94頁至第96頁；本院92年度易字第61號卷三，下稱本院易字卷三，第6 頁至第41頁、第43頁至第67頁；臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第70號卷，下稱上易卷，第161 頁至第168 頁），復與被告於本院訊問程序、準備程序、審理中之供述內容相符（見本院卷一第25頁至第26頁、第81頁反面至第82頁，本院卷二第152 頁反面、第
155 頁至第156 頁反面），並有上開不動產之88年8 月6 日買賣契約書、買賣所有權移轉契約書、本院民事強制執行案款收據、不動產權利移轉證書、土地及建物登記簿繕本、土地登記申請書、土地登記謄本、建物登記謄本、臺灣中小企業銀行竹南分行88年11月10日88竹南字第2534號函文所附他項權利證明書、抵押權設定契約書及相關資料、放款轉帳支出傳票、存款轉帳收入傳票、取款憑條、中華商業銀行取款憑條、轉帳收入傳票、匯款申請書代收入傳票、放款借據、苗栗地政事務所93年3 月16日苗地一字第0930002277號函所附登記資料、竹南地政事務所93年3 月16日南地所一字第0930001978號函所附登記資料、中華商業銀行頭份分行93年
3 月18日（93）中銀份字第016 號函所附貸款明細資料、臺灣中小企業銀行竹南分行93年4 月14日93竹南字第00583 號函附卷可稽（見偵卷第21頁、第31頁至第66頁；偵續卷第60頁至第61頁、第66頁至第74頁、第82頁至第116 頁、第144頁至第147 頁、第170 頁至第172 頁、第174 頁至第175 頁、第215 頁至第221 頁；本院易字卷一第106 頁至第121 頁；本院易字卷二第2 頁至第28頁、第30頁至第32頁、第35頁至第116 頁、第120 頁），是此部分事實首堪認定。
㈡同案被告陳欽城於偵審中陳稱：伊沒有買上開不動產，被告
說他信託登記在伊名下再賣出去，因為他有很多法拍屋，被告有說過等找到買主辦完過戶後才給伊車馬補助費1 萬元，伊還沒有收到1 萬元，被告用伊當人頭買上開不動產所需的證件、印章均由被告保管，被告說以伊名義向銀行辦貸款，把錢先還給出錢標房地的人，貸款出來的錢給被告拿走，係被告通知伊去銀行領取貸款，伊辦理本案貸款前1 年間係失業，有人叫伊打零工就去做，被告將上開不動產過戶給伊，伊沒有跟他買上開不動產等語明確（見偵卷第18頁反面、第98頁至第100 頁；偵續卷第24頁反面至第25頁、第211 頁至同頁反面；本院易字卷一第48頁至第50頁）。上開內容核與被告於偵查、本院訊問程序、準備程序中供稱：伊拜託陳欽城以他名義登記伊向法院標來的房子，登記在他名下，再向銀行貸款，貸款下來後還給原來借主，伊再賣陳欽城名下房子，上開不動產有拿去抵押貸款，是伊跟陳欽城去領錢，錢是伊貸款，陳欽城只是形式上名義人，伊拜託陳欽城名字借伊，把上開不動產名字登記在他名下，用他的名字借錢，伊答應陳欽城1 件1 萬元酬庸，等伊把房子賣掉後；陳欽城貸款領出來後有交給伊，1 次140 萬元，1 次230 萬元，其中70萬元直接撥入蘇祥裕，其他的款項伊拿走，陳欽城是人頭，陳欽城與徐秀球就上開不動產不是真的買賣，因為一定要買賣契約書才能登記，陳欽城實際上沒有買賣上開不動產等語合致（見偵卷第79頁反面至第80頁、第81頁反面；偵續卷第25頁至第26頁、第50頁反面；本院卷一第26頁、第124 頁反面）。由上可證被告以1 萬元為酬勞，借用同案被告陳欽城名義充當上開不動產交易之買受人，渠等明知陳欽城實際上並無向告訴人徐秀球買受上開不動產之意思，仍簽訂虛偽不實之上開不動產買賣契約，交由代書即同案被告楊棟城向竹南地政事務所、苗栗地政事務所送件申請辦理上開不動產所有權之移轉登記，並使不知情之上開地政事務所承辦公務員將上揭不實之買賣事項登載至職務上所掌之地籍登記簿冊等公文書，並將上開不動產所有權移轉登記至陳欽城名下，被告上開行為該當使公務員登載不實之罪責，灼然甚明。被告嗣於審理中辯稱同案被告陳欽城係有購買投資上開建築物其一之真意云云，不僅與同案被告陳欽城上開供述內容歧異，亦與其應允同案被告陳欽城酬金1 萬元之情節矛盾，復與同案被告陳欽城所供稱當時無業、打零工而顯無資力投資購買上開不動產之經濟狀況相齟齬，足徵被告上開辯詞純屬無稽，要非可採。
㈢告訴人徐秀球於偵審中證稱：被告是不動產仲介，本案係仲
介詹尚閔介紹被告給伊認識，談妥後由被告找買方，伊授權被告以伊名義向法院標得上開不動產，並委託被告賣上開不動產，伊的利潤是比照民間利息算2.5 ％月息，以伊出資金額作為本金，並指定楊棟城當伊代書而為監督過戶及向銀行貸款，撥款時要通知伊，上開不動產之買主為陳欽城，有要求要買賣雙方到場才能撥款，但被告及楊棟城告訴伊的銀行貸款撥款日期與事實不符，他們未通知伊會同到場辦理銀行貸款之撥款分配，伊不清楚陳欽城不是買主，利息從伊付款之後開始計算，一直到房子賣給他人，拿到錢之後交給伊為止計算，連同本金要給伊，之前跟被告合作的交易，被告都在銀行撥款時當場結算將伊應分得的錢算給伊，銀行會直接撥款到買方名下，買方再撥給伊，因伊不信任被告，所以才信任楊棟城並指定楊棟城監督被告，係被告稱伊的款項要從銀行款項撥下來才給伊，一般交易買賣房屋大部分買方都不會有自備款全額，大部分是過戶給對方，對方才跟銀行貸款來給賣方，就是說出賣時過戶完成，買方的貸款銀行撥下來就要直接撥還給伊，從伊知道本案要簽約之後伊一直有追蹤撥款進度，結果被告沒有依照伊約定而跟伊代書楊棟城勾結，瞞著伊說文書還在地政裡，實際上錢已經撥下來遭被告拿走，每月2.5 ％利息是利潤計算的方式，就是說比照民間利息來計算伊的利潤，大家約定好後面的款項要撥還給伊，被告怎麼可以在沒有告知的情況下勾結伊代書楊棟城冒領伊的錢，伊跟被告間是投資性質，投資出資比例，伊的利潤係結案時才計算，被告事先沒有先按月給伊利息，伊跟被告有約定一過戶給買主，買方的銀行貸款一撥下來就馬上當場要撥還給伊，平常伊會會同到場去領買方貸下來的款項，伊的出資額加上民間2.5 ％利潤的金額就是伊應該拿到的金額，而且要馬上結給伊，伊沒有同意要借款給被告或怎麼樣，被告不可以先領走買方貸下來的款項之後再還給伊，因為伊不信任他，如果這樣伊就單純借錢給他、讓他用自己名義去標得房屋就好了，伊如果那麼信任他就不會再指定楊棟城去監管這個案子，伊沒有同意被告可以去任意使用伊出資的資金，伊跟被告約定出資進行上開不動產交易之前提就是出售給買方時，買方所給的款項不論是買方自己提供的或是銀行貸款下來的錢，就應該當下立刻還給伊，伊才願意出資，被告不可以把買方拿出來或向銀行貸得的錢挪作他用，這也是需要伊指定代書楊棟城在旁邊盯的原因，伊跟被告合作的案子是個案款項結案的，不能拿他案貸款核撥下來的款項給付本案款項或將本案款項交叉流用至其他案件之費用等語綦詳（見偵卷第3 頁反面至第4 頁、第17頁反面至第18頁、第97頁反面至第99頁；偵續卷第23頁反面至第24頁反面、第76頁反面至第79頁反面、第181 頁反面、第239 頁反面至第241 頁反面；本院易字卷一第62頁至第69頁、第93頁至第98頁；本院易字卷三第43頁至第67頁；本院卷二第4 頁反面至第23頁反面）。查告訴人徐秀球關於其係投資上開不動產交易，並非借錢給被告，渠等間有約定轉售買受人於銀行核撥貸款時即應會同告訴人徐秀球當場分配該款項等情節，始終明確一致，並與證人詹尚閔於偵審中證稱：伊介紹徐秀球給被告，被告是不動產仲介，由徐秀球標購上開不動產後轉售給被告之客戶，楊棟城是徐秀球指定辦理代書業務、過戶設定及銀行貸款、撥款業務，並有要求楊棟城同時辦理所有權移轉及抵押權設定，向銀行貸款時要會同買賣雙方到銀行撥款，被告跟徐秀球是合夥作法拍屋的關係，楊棟城剛開始都有通知徐秀球去銀行領錢，但上開不動產案件沒有做；當時做撥款是買賣雙方都要到場的約定時，伊有親自在場聽到；上開不動產之貸款由被告領走，陳欽城亦無交付款項給徐秀球，本案伊有抽佣，向被告抽佣，數額當時是標得法拍底價的3 ％，因係伊介紹，所以被告給伊抽佣金額等語相符（見偵卷第71頁至第72頁反面；偵續卷第48頁、第200 頁至同頁反面、第
276 頁反面至第278 頁；本院易字卷三第6 頁至第41頁）。復與證人即同案被告楊棟城於偵審中證稱：因徐秀球不信任被告，所以請伊擔任代書監督上開不動產買賣，有約定領款要通知徐秀球，徐秀球委任伊特別注意貸款之事，有委任伊監看銀行貸款問題，並有說撥款要一起撥，通常買方會將貸款取得的錢直接開取款條給被告、徐秀球領，他們2 個再在銀行對帳，被告與徐秀球之上開不動產交易應係合夥關係等語吻合（見偵卷第19頁、第81頁；偵續卷第77頁、第78頁反面、第79頁反面、第242 頁反面；本院易字卷一第61頁、第87頁反面至第95頁；上易字卷第163 頁至第164 頁、第168頁）。參酌被告於偵查及訊問程序中自承：有與告訴人徐秀球約定貸款下來把錢還給她，跟告訴人徐秀球間是合夥沒錯，告訴人徐秀球是投資等語（見偵卷第79頁反面，偵續卷第
240 頁，本院卷第25頁），足認告訴人徐秀球確係與被告合作共同出資以告訴人徐秀球名義標購上開不動產，並有約定由被告仲介轉售上開不動產予新買受人時，於新買受人供以償付買賣價金之銀行貸款核撥之際，應會同告訴人徐秀球當場處理銀行撥款分配事宜。故被告違背其與告訴人徐秀球間之約定，於上揭銀行核撥貸款日即同年9 月23日、同年月27日，均未通知告訴人徐秀球到場會同辦理分配款項，逕將上開銀行核撥款項據為己用，使告訴人徐秀球無從取得其如附表所計之應得款項而受有損害，被告之行為顯已與告訴人徐秀球委託處理之事務內容相悖。
㈣被告雖以上詞置辯，然查，告訴人徐秀球與證人詹尚閔均證
述被告並非向渠等借款，而係與告訴人徐秀球合作投資上開不動產買賣交易等語明確，且互核一致，並與告訴人徐秀球委任同案被告楊棟城擔任代書以監看注意被告轉售上開不動產之買受人銀行貸款核撥情況相合致。反觀被告於偵審中關於其本案標購上開不動產款項之借款對象究係告訴人徐秀球或證人詹尚閔乙節，陳述內容前後不一，復與上開告訴人徐秀球、證人之證述內容迥異，佐以被告於本案尚故意委託無購買上開不動產真意之同案被告陳欽城擔任名義買受人之異常行為，益徵被告上開辯詞純屬事後卸責之詞，不足採信。另告訴人徐秀球於審理中證稱：如被告欲除去拍賣原因之上開不動產登記資料，應係伊找可信任的人處理此事，無庸由被告找人借名登記等語綦詳，參酌告訴人徐秀球上開證述處理方式之風險確屬較低而無悖於常情，被告所辯為了洗去拍賣字樣而給付酬金予同案被告陳欽城擔任名義買方云云，難值採信。
㈤綜上所述，被告上開辯詞均非可採，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠被告行為後，刑法第2 條、第28條、第33條、第47條、第55
條、第56條、第67條等規定於94年2 月2 日修正公佈，95年
7 月1 日施行；又同法第342 條第1 項規定於103 年6 月18日修正公佈，同年月20日施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條文規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕、其他法定加減原因及加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⒈103 年6 月18日修正前刑法第342 條第1 項之法定刑原規定
「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」；修正後刑法第342 條第1 項則規定為「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較修正前、後之規定，修正後刑法第342 條第1 項所定罰金刑上限，較之修正前提高，是應適用修正前之規定，較為有利於被告。
⒉法定刑中罰金刑部分，依修正後刑法第33條第5 款之規定，
最低額為新臺幣1,000 元，惟依被告行為時之刑法第33條第
5 款規定「罰金：一元以上」，則罰金之最低額僅新臺幣30元。經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，是應適用修正前之規定，較為有利於被告。
⒊罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低
度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，為不利於被告。
⒋牽連犯部分：修正後刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除
，則被告所犯各罪，應予分論併罰，比較新舊法結果，以適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。
⒌連續犯部分：修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，此
刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。本案被告若依舊法，本案2 次背信犯行，可依連續犯規定以一罪論（詳後述），若依新法，則應分論併罰；比較新、舊法結果，修正前規定較有利於被告。
⒍共犯部分：刑法第28條條文內容，雖由「二人以上共同實施
犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，此項條文用語之修正，不影響本案之論罪科刑，並無有利、不利情形（最高法院95年度台上字第5589號判決意旨參照）。
⒎累犯部分：修正後刑法第47條雖增定第2 項，並將第1 項修
正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。然因本案被告犯行均屬故意犯罪，無論依據修正前後之規定，均成立累犯，並無有利或不利之情形，故應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
⒏綜上，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用94年2 月2 日修正前之上揭刑法規定及103 年6 月18日修正前刑法第342 條第1 項規定，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。
㈡按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。而地政機關人員於人民申請辦理土地相關登記事項（包括買賣、贈與之移轉登記、抵押權設定登記），乃依照申請人提出之書面辦理登記，並不進行實質審查，若申請人以不實文件申請登記，經地政機關承辦人登載於職務上所掌之土地、建物登記及所有權狀等資料，當屬使公務員登載不實事項於公文書。是核被告所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪及修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。
㈢公訴意旨認被告上開犯行係觸犯刑法第339 條第1 項之詐欺
取財罪嫌。然按刑法上之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺、侵占、竊盜等特別犯罪，始有該背信罪之適用（最高法院84年度台上字第4286號判決意旨參照）。查告訴人徐秀球於審理中證稱：被告所找的轉售買方是否為人頭，對伊而言不重要，伊只要確保伊的錢能夠還給伊，伊的重點在於只要買方之後向銀行貸款，伊會取得銀行貸款之款項，伊就願意出資購買上開不動產，就像一般仲介房屋賣方不可能考究買方是誰，是不是人頭伊不會問，伊的立場很單純，伊賣房子給對方，對方錢要付清還給伊，至於買方資力應係放貸銀行審核，伊沒有想那麼遠被告找的買方是否為其親朋好友或是誰，重點在於買方有無能力付清伊的投資款，如果發生買方突然不買了，伊根本不可能過戶給他，因倘買方要銀行貸款，須銀行的設定文書確定已經下來了，過戶設定連件送地政，就表示說這個買方已經很確定，確定銀行願意借給他了等語（見本院卷二第13頁反面至第14頁反面、第18頁至同頁反面、第23頁；本院易字卷三第64頁）。告訴人徐秀球上述證述內容，核與證人詹尚閔於審理中所證稱：對於買方是誰、買賣價格多少部分，價格會評估，買方是誰不會去注意乙節相符（見本院易字卷三第24頁），亦與同案被告楊棟城於審理中陳稱：被告係同時委託伊辦理竹南不動產、苗栗不動產之所有權從告訴人徐秀球過戶到陳欽城名下及抵押權設定登記，過戶與銀行貸款是一起辦理等語合致（見上易卷第161 頁至第162 頁），並與同案被告楊棟城辦理上開不動產之所有權移轉登記（即告訴人徐秀球移轉登記與陳欽城）及抵押權設定登記（即陳欽城設定抵押權登記與前揭貸款銀行）之申請資料均係於88年9 月15日向竹南地政事務所、苗栗地政事務所送件辦理乙情若合符節，有上開不動產之相關土地登記申請書顯示之收件日期附卷可徵（見本院易字卷一第106 頁至第118 頁、本院易字卷二第101 頁至第116頁）。足證告訴人徐秀球所稱其可視抵押貸款銀行是否同意貸出款項予買受人即陳欽城，供以決定是否辦理移轉上開不動產所有權登記，並要求同案被告楊棟城須將所有權移轉、抵押權設定之登記申請資料同時送件辦理，以此管控、降低自身於此交易過程中無法取償之風險乙節非虛。再被告所託陳欽城雖無出資購買上開不動產之真意，僅係提供姓名作為上開不動產轉售交易之名義上買受人，惟陳欽城仍以上開不動產向臺灣中小企業銀行竹南分行、中華商業銀行頭份分行成功貸得相關款項，得以之支付上開不動產之買賣價金，已如前述。參酌告訴人徐秀球僅著重獲取出售上開不動產買賣價金中所應得款項，對於買受人資力如何、是否為人頭等節尚非在乎，且陳欽城所貸得款項已足支付告訴人徐秀球所應得如附表所示之金額，則告訴人徐秀球權益之受損，實係肇因於被告違背其任務、未通知告訴人徐秀球會同到場並逕自提取陳欽城貸得之款項供已私用之行為，而與被告是否有施以虛偽買方之詐術無涉。佐以告訴人徐秀球於審理中證稱：本案係伊應得款項遭被告挪用，伊未交付任何錢或物品與被告等語綦詳（見本院卷二第101 頁反面），可徵被告所為難認該當對告訴人徐秀球施用詐術，使告訴人徐秀球陷於錯誤而交付財物之詐欺取財罪構成要件。公訴意旨認被告此部分行為觸犯詐欺取財罪嫌，尚有未洽，惟其基本社會事實具有同一性，爰依法告知被告此部分涉及背信罪之罪名（本院卷二第143 頁反面），變更檢察官所引應適用之法條而為判決。
㈣被告與同案被告陳欽城、楊棟城關於使公務員登載不實犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤按修正前刑法第55條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行
為犯他罪名者」，學說上稱為牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言；牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係的存在，不得純以行為人主觀的犯意為準，應參酌行為時客觀的事實以為決定，即數行為之間，其犯意應連貫外，如在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，即為牽連犯（最高法院86年度台上字第218 號判決意旨參照）。查被告使同案被告陳欽城與告訴人徐秀球就上開不動產為虛偽買賣契約及相關所有權移轉登記，所為係為使同案被告陳欽城得以上開不動產向銀行申請取得貸款，俾達被告違背義務而逕自取得如附表所示款項供己花用之背信目的，是其所犯使公務員登載不實罪及背信罪間，不論在客觀行為上及主觀犯意間，均有方法、目的之密切牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之背信罪處斷。又被告上開於88年9 月23日、同年月27日就不同不動產買賣、銀行貸款內容之2 次背信犯行，時間緊接、犯罪手法相同且係犯構成要件相同之罪，顯基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
㈥被告前於77年間因侵占案件，經臺灣臺中地方法院以77年度
訴字第604 號判決判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院臺中分院以80年度上訴字第648 號判決駁回上訴確定，經入監執行後，於84年2 月13日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。
㈦爰審酌被告明知其與告訴人徐秀球間存有就仲介標售不動產
及告訴人徐秀球如何取得標售價金之相關約定，竟使虛偽擔任買受人之陳欽城先與不知情之告訴人徐秀球簽立買賣契約，再持之使地政事務所公務員為登載買賣原因之移轉登記，使陳欽城以上開不動產向銀行貸款後，違背任務而逕自領取銀行核貸之如附表所示款項花用，侵害告訴人徐秀球權益甚鉅，得款甚多，所為實不足取，及其犯後雖與告訴人徐秀球於104 年6 月9 日成立調解，有調解筆錄附卷可稽，然被告迄今未曾依據調解條件給付任何款項之態度，暨其品行、犯罪動機、目的、手段，兼衡其自述高職畢業學歷之智識程度、職業為土木工程、日收入約1,800 至2,000 元、有高齡81歲之母親需其照顧之生活狀況（見本院卷二第159 頁反面至第160 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條規定：「本條例施行
前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，上開規定應係鼓勵通緝犯應儘快自動歸案接受偵查、審判或執行，如未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行，即不得依該條例減刑，是除鼓勵通緝犯自動歸案外，實亦有失權之效果，是條文之解釋自應採限縮解釋，僅就條文所明定之情形予以適用，是該條例施行前經通緝者，而於96年7 月16日該條例施行前即遭逮捕者，並未明定不得減刑，自不得逕以條文之擴張解釋剝奪被通緝人受減刑寬典之機會，而應回歸減刑條例第2 條之「原則減刑，例外不減刑」之原則，予以減刑（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類第39號提案研討結果參照）。次按通緝於其原因消滅或已顯無必要時，應即撤銷，刑事訴訟法第87條第3 項定有明文。被告業經警方依法院發布之通緝書予以緝獲歸案，已無逃亡事實，通緝原因並已消滅，而顯無繼續通緝必要，法院自應依法撤銷通緝；詎因警方作業失誤，未將被告經緝獲之事實，函送該發布通緝之第一審法院，致無從據以辦理撤銷通緝，倘以該未辦理撤銷通緝之不利益，歸咎於被告，使其無從獲得減刑之寬典，自顯失情理之平（最高法院100 年度台上字第3683號判決意旨參照）。查被告犯罪時間係於96年4 月24日之前，所犯之罪復合於減刑條件，其於上開條例96年7 月16日施行前即經本院於92年6 月5 日發布通緝，且被告雖於
104 年1 月10日始為警緝獲解送本院，經本院辦理撤銷通緝，惟其前於96年2 月9 日即曾經臺北市政府警察局刑事警察大隊逮捕緝獲並函送本院，然因警方於緝獲後係將被告解送臺灣新竹地方法院檢察署執行被告所涉傷害案件之刑期拘役35日，嗣經該署於96年2 月12日因被告易科罰金執行完畢上開刑期而立即釋放被告，致本院於當時無從據以洽提被告辦理撤銷通緝等情，有本院通緝書、臺北市政府警察局刑事警察大隊96年2 月9 日北市警刑大贓字第09630260700 號通緝案件移送書及所附調查筆錄、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、本院公務電話紀錄表、苗栗縣警察局竹南分局104 年
1 月10日南警偵字第1040000812號通緝（協尋）案件移送書存卷可考（見本院易字卷一第138 頁，本院卷一第1 頁至第20頁，本院96年度他字第2 號卷第1 頁至第15頁、第27頁至第28頁）。揆諸前揭判決及會議意旨，本案於96年2 月9 日緝獲被告時，因故未辦理撤銷通緝之不利益尚難歸咎於被告，應認被告於96年7 月16日該條例施行前即遭逮捕到案，復無其他該條例所規定不得減刑之情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，減其宣告刑2 分之1 。
㈨被告行為後，刑法第38條沒收之規定業經修正，並於000 年
0 月0 日生效施行，而刑法第2 條第2 項亦經修正施行為「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本案沒收應適用修正後之法律規定。本案被告為上開背信犯行時所獲取之銀行貸款金額中，應依約定由告訴人徐秀球分配獲取如附表所示之金額，詎其未通知告訴人徐秀球領取亦未給付徐秀球，故附表編號1 、2 所示之本金（即告訴人徐秀球為標得上開不動產所支付得標尾款）及利息（每月2.5 ％計算，期間為告訴人徐秀球向本院繳納得標尾款日起至被告領取銀行貸款日止）之金額均屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第
1 項前段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定宣告如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、退併辦部分㈠臺灣臺中地方法院檢察署檢察官92年度偵字第8131號併辦意
旨略以：被告於90年6 月間，以將被告位於臺中市○○路○段之房屋，過戶給告訴人許棠漂而變更所有人名義為告訴人許棠漂名義後，由告訴人許棠漂自行覓保申請房貸給被告急需之用，則告訴人許棠漂可獲取酬金8 萬元，告訴人許棠漂不虞有詐，即接受被告建議為之辦理過戶、覓保、房貸等繁雜手續，直至辦妥貸款手續，等候撥款時，被告竟以應繳納契稅款6 萬3,000 元為由，要求告訴人許棠漂先行墊付，並稱一俟收到房貸撥款，即如數返還，致告訴人許棠漂陷於錯誤，向友人借款籌足6 萬3,000 元借給被告。90年7 月6 日被告又偕同告訴人許棠漂前往頭份鎮農會囑告訴人許棠漂為其友人江進科（併辦意旨簽呈誤載為「江進料」）之房貸具保，言明可獲得酬金5 萬元，並簽發本票2 張以為給付，致告訴人許棠漂不疑有詐為之具保，嗣被告即逃匿無蹤。因認被告此部分行為涉犯詐欺罪嫌，與前揭經起訴部分具有連續犯之關係，屬於裁判上一罪，應為起訴效力所及云云。
㈡按94年2 月2 日修正前刑法連續犯，係指基於概括之犯意，
連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，故連續犯除行為人在主觀上須具備概括之犯意外，客觀上仍須具備有犯同一罪名之連續數行為，始克相當，必行為人基於概括之犯意，反覆而為同一犯罪構成要件之數個行為，始能成立連續犯。又按按連續犯之所謂「出於概括犯意」必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年台上字第6296號判例意旨參照）。查移送併辦部分就被告是否涉及詐欺取財或詐欺得利罪嫌之爭議事實，與被告上開經論罪科刑之背信犯行，犯罪時間上相隔已逾1 年8 月餘，爭議買賣標的不動產位置距離並非相近，再參酌被告係與告訴人許棠漂約定有償作成虛偽買賣契約而由告訴人許棠漂承受不動產移轉登記之名義上所有人，告訴人許棠漂又因被告所施詐術而陷於錯誤致借款予被告，而被告對於其允諾告訴人許棠漂之充作名義買受人、辦理貸款事務酬金及前揭借款金額均逾期未為給付等節，此核與前揭經本院認定之被告為告訴人徐秀球處理房屋仲介、轉售事務，而違背義務逕自領取轉售後銀行核撥抵押借貸款項私用之犯罪情節迥異，兩者間顯然非基於一個預定犯罪之計劃，而出於主觀上始終同一犯意之進行，復衡以構成要件罪名並非相同，與上開修正前連續犯之定義有間，足徵移送併辦部分與上開經起訴部分間，並無無適用連續犯規定而論以一罪之餘地，檢察官認上開兩者間有連續犯之裁判上一罪關係，尚有未洽。移送併辦部分既非本案起訴效力所及，本院不得併予審判，應退回由檢察官另為適法之處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第2 條第2 項、第28條、第214 條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，修正前刑法第342條第1 項、第56條、第55條後段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 王筆毅法 官 賴映岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 高雙全中 華 民 國 105 年 8 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第342 條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第214 條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│利潤計算方式 │犯罪所得 ││ │ │（新臺幣） │├──┼──┬────────────┼───────┤│1 （│本金│告訴人徐秀球於88年4 月29│163 萬元 ││竹南│ │日支付之得標尾款163 萬元│ ││不動│ │ │ ││產部├──┼────────────┼───────┤│分）│每月│⑴88年4 月29日至88年8 月│16萬3,000元 ││ │2.5 │ 28日止之4 個月，為163 │ ││ │％利│ 萬元x2 .5 ％x4 │ ││ │息 ├────────────┼───────┤│ │ │⑵88年8 月29日起至88年9 │163 萬x13/620 ││ │ │ 月23日即陳欽城銀行貸款│元 ││ │ │ 核撥日止之26日（考量同│ ││ │ │ 年8 月29日至9 月28日係│ ││ │ │ 31日），為163 萬元x2 │ ││ │ │ .5％x 26/31 │ │├──┼──┼────────────┼───────┤│2 （│本金│告訴人徐秀球於88年6 月4 │126 萬6,000 元││苗栗│ │日支付之得標尾款126 萬 │ ││不動│ │6,000 元 │ ││產部├──┼────────────┼───────┤│分）│每月│⑴88年6 月4 日至88年9 月│9 萬4,950元 ││ │2.5 │ 3 日止之3 個月，為126 │ ││ │％利│ 萬6,000 元x2 .5 ％x3 │ ││ │息 ├────────────┼───────┤│ │ │⑵88年9 月4 日起至88年9 │2 萬5,320 元 ││ │ │ 月27日即陳欽城銀行貸款│ ││ │ │ 核撥日止之24日，為126 │ ││ │ │ 萬6,000 元x2 .5 ％ │ ││ │ │ x24/30 │ │└──┴──┴────────────┴───────┘