臺灣苗栗地方法院刑事裁定 104年度聲再字第18號聲 請 人即受判決人 許秀雲上列聲請人因違反商業登記法案件，對於本院87年度簡上字第28號中華民國87年10月14日確定判決（第一審案號：本院87年度苗簡字第292 號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方法院檢察署87年度偵字第1323號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即受判決人（下稱聲請人）許秀雲因本院87年度簡上字第28號刑事判決違反商業登記法案件，判決聲請人商業負責人，違反商業不得經營其登記範圍以外業務之規定，經主管機關命令停止經營範圍以外之業務，由主管機關依規定再處罰鍰，仍拒不停止經營登記範圍以外業務，累犯，處拘役40日，併科罰金新臺幣（下同）2 萬元確定在案。聲請人因發現新事實新事證，足以動搖原確定判決，證物及理由如下：
㈠苗栗縣政府主管機關前工商課稽查員曾達俊因多次向萬花筒
KTV 負責人聲請人胞弟呂之元索賄60萬元不成，故意於民國86年6 月10日府建工字第73067 號函處分書，該處分書內容略為依據警察局苗警栗字第21316 號函處分書，萬花筒KTV經營登記範圍以外業務，違反商業登記法第8 條規定，除立即停業外，爰依同法第33條規定科處罰鍰2,000 元，聲請人立即停業。
㈡苗栗縣政府課稅主管機關稅捐稽徵處（現改制苗栗縣政府稅
務局）86年9 月1 日苗稅工創字第00000000號函處分書（見證物一）理由：清查萬花筒KTV 已無營業跡象，他遷不明，請於10日內規定辦理，處500 元以上5,000 元以下之罰鍰，足證聲請人萬花筒KTV 確實已停業，無營業事實。
㈢苗栗縣政府主管機關稽查員曾達俊又故意於86年10月20日府
建工字第133900號函處分書：依據警察局苗栗分局苗警栗行字第24233 號函違規商業現場紀錄表，處罰鍰2,000 元，並立即停業，及87年2 月18日府建工字第0000000000號函處分書，依據警察一般臨檢取締，萬花筒KTV 處2,000 元之罰鍰，除立即停業外，並移請臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗檢）以仍拒不停止營業為由偵辦，造成苗檢以87年度偵字第1323號起訴及本院87年度苗簡字第292 號判決判處拘役40日，併科罰金2 萬元。
㈣苗栗縣政府課稅主管機關前稅捐稽徵處於87年5 月18日87苗
稅創字第00000000號函處分書，違章事實記載：右受處分人即聲請人原登記營業項目為視唱中心，及有女陪侍之酒家、酒吧，擅自於86年8 月1 日起歇業，他遷不明，嚴厲處分約16萬元，前後無營業處分，處罰鍰約百萬元。（見證物二）。足證聲請人已停業，無營業事實遭苗栗縣政府課稅主管機關，以無營業跡象他遷不明擅自歇業為由，與本院87年度苗簡字第292 號判決理由仍拒不停止營業為由不符。
㈤臺中高等行政法院91年度訴字第245 號判決理由記載（見證
物三）聲請人85年6 月13日向課稅主管機關前稅捐稽徵處申請萬花筒KTV 之營業登記，同年12月23日申請變更營業項目為視聽伴唱（有女性陪侍），86年8 月1 日至87年4 月6 日通報擅歇，與苗栗縣政府86年10月20日府建工字第133960號函處分書及87年2 月18日府建工字第0000000000號函處分書，違反營業登記範圍以外之業務仍拒不停止營業不符，足證聲請人依苗栗縣政府營利事業證營業，又依課稅主管機關准予變更營業項目（有女陪侍）業務營業，又依主管機關苗栗縣政府前工商課命令即時停業，而馬上停業，又遵令苗檢檢察官、法官勒令停業，而已停業，這樣有錯嗎？足證86年10月20日、87年2 月18日府建工字第133900號函處分書及0000000000號函處分書，不知從何而來，如此荒唐之處分，查全省縣市，只有苗栗縣政府承辦人員才作得出來。
㈥苗栗縣政府主管機關前工商課稽查員曾俊達，因索賄不成又
於87年8 月3 日、87年11月3 日府建工字第000000000 號、0000000000號函，未領有營利事業證（無照）處分書，依據警察局苗栗分局87年10月23日苗警栗行字第22316 號函及所檢附之臨檢記錄表辦理，各處罰鍰5,000 銀元，及立即停業，擺明就是要索賄，就是要錢，如此之荒唐。因監察院函查後5 年，於92年10月28日、29日府建工字第0000000000號及0000000000號函（見證物四），苗栗縣政府撤銷無照處分書，經查聲請人確領有苗栗縣政府營利事業證，造成87年度簡上字第28號聲請人上訴駁回，足證87年度簡上字第28號確定判決，不符合邏輯與事實不符，足以動搖原確定判決。
㈦苗栗縣政府稅務局104 年5 月15日苗稅法字第0000000000號
函（見證五）答辯內政部104 年4 月21日台訴字第0000000000號函及答辯聲請人104 年4 月14日訴願書辦理，檢陳答辯書及磁片各1 份，答辯書記載：87年4 月7 日承諾書，違章事實，萬花筒KTV ，聲請人許秀雲，本商號係免用發票戶，自86年8 月1 日起未依規定向主管機關，申請營利事業暫停業，而擅自停業，停業至87年1 月1 日始自行復業，停業期間（86年8 月1 日至86年12月31日）無營業行為，未依規定辦理停業部分請從輕罰，謹見承諾。足證聲請人已停業，無營業行為，足以動搖原確定判決。足證聲請人從85年6 月10日至89年4 月30日依課稅主管機關每月依法繳納娛樂稅1,50
0 元至6,000 元、營業稅2 萬2,500 元至3 萬3,000 元依法課稅，稅率25％，何來無照，何來違反營業，何來逃漏稅。
㈧監察院101 年8 月10日院台財字第0000000000號函（見證物
六）意旨：聲請人前向臺灣省政府提起訴願，經決定：原處分撤銷，由原處分機關另為處分，未見處理乙節等，說明第二點：縣府86年6 月10日處罰萬花筒KTV 罰鍰6,000 元即時停業，萬花筒KTV 馬上停業，稅捐處又以無營業跡象，他遷不明，接受無理由處分，房屋遭拍賣，這樣無法無天。足證主管機關索賄不成，擺明就是要錢，這就是強盜行為。
㈨司法院大法官書記處103 年9 月12日處大三字第0000000000
號函旨：說明三（見證物七）聲請人依營利事業登記證營業，卻被主管機關處以罰鍰及移送偵辦，所營KTV 已被勒令停業，主管機關竟以無營業跡象，他遷不明，而裁罰並強制執行拍賣房屋：執行公務人員假借職務濫權：訴願案經訴願機關決定原處分撤銷，由原處分機關另為處分，未見處理等指摘，應依事件之性質，分由該管行政或檢察機關掌理等。足證苗栗縣政府前工商課及稅捐稽徵處，目無法紀，就是要錢，無法無天。
㈩最高法院檢察署104 年8 月4 日台強字第0000000000號函旨
（見證物八），說明二簡述：聲請人自86年8 月1 日至87年
4 月6 日無營業行為，原審未詳予查明遽論聲請人違反商業登記罪刑，顯然違背法令云云除合於再審要件得依再審程序請求救濟外，不得提起非常上訴。依中華民國刑法第12條，行為非出於故意或過失不罰。聲請人因不知無營業行為也叫仍拒不停止營業，遽論聲請人違反商業登記罪刑。
綜上所述理由，足以動搖87年度簡上字第28號確定判決，上訴駁回，依87年度苗簡字第292 號判決理由，累犯，仍拒不停止營業處拘役40日併科罰金2 萬元，顯屬不當，發現該案件之審判，係違背法令與事實不符，仍拒不停止營業與無營業行為邏輯不符，請求本院還聲請人一個公平正義判決，並諭知無罪之判決，以符法制，以感德便。
二、按聲請再審，由判決之原審法院管轄；有罪之刑事判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第426 條第1 項、第420 條第1 項第6 款、第434 條、第43
3 條分別定有明文。而所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言（最高法院24年度總會決議（一○三）意旨參照）。次按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「發見確實之新證據」，係指就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定意旨參照）。而所謂「新事實」或「新證據」仍須以作成確定判決之原審法院未及調查斟酌者為限；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，且最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420 條第3 項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據自仍非上開所謂之「新」事實或「新」證據。
三、經查：㈠聲請人前因違反商業登記法案件，經本院於87年5 月29日以
87年度苗簡字第292 號判決判處拘役40日，併科罰金2 萬元，嗣經聲請人提起上訴，再經本院於87年10月14日以87年度簡上字第28號判決駁回上訴，並於87年11月21日確定在案，此有本院87年度苗簡字第292 號、87年度簡上字第28號判決影本各1 份及聲請人臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽，故聲請人受刑事有罪判決確定之事實，堪以認定。
㈡聲請人於本院87年度苗簡字第292 號、87年度簡上字第28號
前審時，業已提出申請變更登記而未經許可部分之事實、其已因有女陪侍之營業項目而按章納稅之事實，惟其前開抗辯並未經原審採納，有上開刑事判決影本在卷可參，此部分自難認係所謂「新事實」，與刑事訴訟法第420 條第1 項第6款規定不符。
㈢聲請意旨㈠至㈨部分，業經聲請人前於本院103 年度聲再字
第6 號、第8 號、104 年度聲再字第11號聲請再審案件中提出，並經本院上開裁定駁回確定在案，有上開裁定在卷可佐。茲本件聲請人再以同一原因聲請再審，重複提出上開函文及證據，揆諸首揭法條規定，自屬聲請再審之程序違背規定。
㈣聲請意旨㈩最高法院檢察署104 年8 月4 日台強字第000000
0000號函之內容，係該署函覆聲請人，認聲請人請求該署就本件確定判決提起非常上訴，經該署詳核後認於法不合，歉難辦理，並說明若係發現新事實新證據，應依再審而非非常上訴之程序救濟。前揭函文均不足以改變原審引為判決基礎事實之認定或足以動搖原確定判決，從而，聲請人所提之此部分新證據，亦核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定不合。
四、綜上所述，聲請人持同一原因聲請再審，係違背聲請程序而不合法；又所執其餘聲請再審之原因亦與刑事訴訟法第420條第1 項第6 款規定不合而無理由，揆諸前揭法律規定，本院均應予以裁定駁回。
五、末按刑事訴訟法第405 條規定，不得上訴於第三審之案件，其經第二審法院所為裁定，不得抗告。是以對第二審法院所為裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定（參照最高法院92年度台抗字第60號裁定意旨）。又對簡易判決所為第二審上訴，準用第三篇第一章及第二章除第36
1 條以外之規定；對於適用簡易程序案件所為裁定之抗告，準用第四篇之規定，刑事訴訟法第455 之1 條第3 項、第5項定有明文。從而，對於簡易判決，提起第二審上訴，經管轄第二審之地方法院合議庭為第二審判決者，因第三篇第三章有關第三審規定，不在刑事訴訟法第455 之1 條第3 項所定準用範圍內，則不得對上述簡易案件之第二審判決提起第三審上訴。故對該管轄之第二審地方法院合議庭依同法第44
9 條簡易判決處刑所為確定判決聲請再審，僅得向該管轄之第二審地方法院合議庭為之，而對該管轄之第二審地方法院合議庭所為駁回再審聲請之裁定，自不得提起抗告（見臺灣高等法院臺中分院103 年度抗字第18號裁定意旨）。準此，本院所為駁回聲請人聲請再審之裁定，乃屬「不得提起抗告」之第二審法院裁定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁定如
主文。中 華 民 國 104 年 10 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 郭世顏法 官 王筆毅以上正本與原本無異。
不得抗告。
書記官 王珮君中 華 民 國 104 年 10 月 2 日