臺灣苗栗地方法院刑事裁定 104年度聲再字第19號聲 請 人即受判決人 許秀雲上列聲請人因違反商業登記法案件，對於本院87年度簡上字第28號中華民國87年10月14日確定判決（第一審案號：本院87年度苗簡字第292 號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方法院檢察署87年度偵字第1323號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即受判決人（下稱聲請人）許秀雲因本院87年度簡上字第28號刑事判決違反商業登記法案件，判決聲請人商業負責人，違反商業不得經營其登記範圍以外業務之規定，經主管機關命令停止經營登記範圍以外之業務，由主管機關依規定再處罰鍰，仍拒不停止經營登記範圍以外業務，累犯，處拘役40日，併科罰金新臺幣（下同）2 萬元確定在案。聲請人因發現新事實新事證，足以動搖原確定判決，證物及理由如下：
㈠苗栗縣政府主管機關前工商課稽查員曾達俊因多次向萬花筒
KTV 負責人聲請人胞弟呂之元索賄60萬元不成，故意於民國86年6 月10日府建工字第73067 號函處分書，該處分書內容略為依據警察局苗警栗字第21316 號函處分書，萬花筒KTV經營登記範圍以外業務，違反商業登記法第8 條規定，除立即停業外，爰依同法第33條規定科處罰鍰2,000 元，聲請人立即停業。
㈡苗栗縣政府稅捐稽徵處（現改制為苗栗縣政府稅務局）於86
年9 月1 日苗稅工創字第00000000號函處分書，理由：清查萬花筒KTV 已無營業跡象，他遷不明，擅自歇業為由，處罰鍰500 元以上5,000 元以下，並10日內辦理為何不營業理由，足證聲請人之萬花筒KTV 已停業。
㈢苗栗縣政府主管機關稽查員又於86年10月20日府建功字第13
3900號函處分書：依據苗栗縣警察局苗栗分局苗警栗行字第24233 號函處分書，違規商業現場紀錄表處罰鍰2,000 元並立即停業，及於87年3 月14日（聲請狀誤載為87年2 月18日）府建工字第0000000000號函處分書，依據警察一般臨檢舉報取締萬花筒KTV ，處2,000 元之罰鍰，除立即停業外，並移請臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗檢）偵辦，以累犯（仍拒不停止）營業為由，以87年度偵字第1323號起訴。
㈣苗栗縣政府課稅主管機關前稅捐稽徵處於87年5 月18日苗稅
創字第00000000號函處分書，記載違章事實：右受處分人即聲請人原登記營業項目為視聽伴唱中心及有女陪侍之酒家、酒吧，擅自於86年8 月1 日起歇業，他遷不明，嚴厲處分約16萬元，前後無營業行為處罰鍰約計百萬元。
㈤苗栗縣政府主管機關稽查員曾達俊又嗆聲指聲請人胞弟呂之
元，再不給錢（指60萬元）及乾股，上級就用無照營業處分辦聲請人，果真於87年8 月3 日府建工字第000000000 號函無照處分書及87年11月3 日府建工字第0000000000號函處分書，未領有營利事業證（無照營業），依據苗栗縣警察局苗栗分局87年10月23日苗警栗行字第22316 號函及所檢附之臨檢紀錄表，聲請人所營萬花筒KTV 未領有營利事業登記擅自營業，核處立即停業及1 萬,5000 元罰鍰。苗栗縣政府主管機關又於88年4 月29日罰鍰催繳，限5 日內繳納無照罰鍰，合計應繳納罰鍰3 萬元。因監察院函查，苗栗縣主管機關於92年10月28日、29日府建工字第0000000000、0000000000號函撤銷前開處分書，認定聲請人所營萬花筒KTV 確領有苗栗縣政府核發之營利事業登記證，該處分書應予撤銷，造成87年度簡上字第28號確定判決，聲請人處拘役40日，併科罰金
2 萬元。㈥臺中高等行政法院91年度訴字第245 號判決理由記載：聲請
人85年6 月13日向課稅主管機關申請萬花筒KTV 營業登記，同年12月23日申請變更營業項目為視聽伴唱（有女陪侍），86年8 月1 日至87年4 月6 日通報暫歇。竟與苗栗縣政府主管機關86年10月20日及87年2 月18日違反處分書與通報暫歇不符。監察院101 年8 月10日院台財字第0000000000號函速件及103 年1 月10日院台財字第0000000000號函旨，聲請人前向臺灣省政府提起訴願，經決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」未見處理乙節，說明（二）縣府86年6 月10日處罰萬花筒KTV 罰鍰6,000 元、即時停業，萬花筒KTV馬上停業，稅捐處又以無營業跡象，他遷不明皆受無理由處分房屋遭拍賣，這樣無法無天。足證聲請人接獲苗栗縣政府主管機關86年6 月10日處分書，確實已停業。
㈦苗栗縣警察局103 年7 月15日苗警督字第0000000000號函說
明二：有關聲請人陳指「本局迄今未按監察院調查結果撤銷無照處分書及違反營業處分臨檢表」1 節，查案內員警所製臨檢紀錄表，僅屬行政調查性質，且未對外發生法律效果，實非行政（漏載處分）範疇，自無是否撤銷之疑義。足見上開函有僅屬行政調查，且未對外發生法律效果，為何聲請人遭苗栗縣政府主管機關工商課稽查員曾達俊為了索賄不成假借職務濫權，依據警察臨檢不實處分書移送苗栗地方法院檢察署偵辦，與警察函旨未對外發生法律效果不符，又為何聲請人遭本院判處拘役併科罰金？㈧苗栗縣政府稅務局104 年5 月15日苗稅法字第0000000000號
答辯苗栗縣政府104 年4 月24日府訴字第0000000000號函轉訴願人104 年4 月14日訴願書辦理，檢陳答辯書及磁片各1份，並檢附承諾書，有關聲請人87年4 月7 日承諾書違章事實記載：萬花筒KTV 即許秀雲係免用發票戶，自86年8 月1日起未依規定自主管機關申請營利事業暫停業，而擅自停業，停業至87年1 月1 日始自行復業，停業期間（86.8.1-86.
12.31 ）無營業行為，未依規定辦理停業部分，請從輕罰，謹具承諾。足證聲請人無營業行為，停業部分請從輕罰，謹具承諾，竟遭課稅主管機關嚴厲處罰鍰約計16萬元，前後無營業行為罰鍰約計百萬元，又再移送本院及新竹行政執行署拍賣房屋、查扣殘障救助金，這與強盜有何二樣，足證原審以累犯（仍拒停止）營業處拘役40日併科罰金2 萬元，顯屬不當，為何同一時間，86年8 月1 日至87年4 月6 日，無營業行為通報暫歇處分書理由，竟與苗栗縣政府86年6 日1 日、86年10月20日、87年2 月18日，累犯仍拒不停止停業，不符邏輯，足以動搖原確定判決。
㈨行政院102 年9 月5 日院臺財移字第0000000000號函旨：為
不服渠與其弟合夥設立KTV 遭苗栗縣政府以無照為由處罰鍰、停業處分，以及不服稅務局已無營業跡象、他遷不明為由，核課並移送強制執行等事。足證聲請人無營業跡象他遷不明、無照、無營業行為遭主管機關移送強制執行等，足以動搖原確定判決，87年度簡上字第28號確定判決理由亦與行政院函旨所載無照、無營業不符。
㈩司法院大法官書記處103 年9 月12日處大三字第0000000000
號函說明三：聲請人依營利事業登記證營業，卻被主管機關處以罰鍰及移送偵辦，所營KTV 已被勒令停業，主管機關竟以無營業跡象他遷不明而裁罰，並強制執行拍賣房屋，執行公務人員假借職務濫權，訴願案經訴願機關決定原處分撤銷，由原處分機關另為處分，未見其處理等指摘，應依事件之性質，分由該管行政或檢察機關掌理。足證苗栗縣政府主管機關公務人員假借職權濫權，目無法紀，無法無天，就是要索賄，就是要錢，任何傷天害理的之事，都做的出來，足以動搖原確定判決。
最高法院檢察署104 年8 月4 日台強字第0000000000號函說
明二：足認聲請人自86年8 月1 日87年4 月6 日無營業行為，原審未詳予查明，遽論聲請人違反商業登記罪行，顯然違背法令云云，惟經詳予審核，仍認發現新事實新證據，除合於再審要件，得依再審程序請求救濟外，不得提起非常上訴。足認聲請人自86年8 月1 日至87年4 月6 日無營業行為，原審未詳予查明，遽論聲請人違反商業登記罪行，顯然違背法令等。
綜上，足認本院87年度簡上字第28號判決聲請人許秀雲上訴
駁回，依據87年度簡字第292 號判決處拘役40日併科罰金2萬元顯屬不當，為此依法聲請再審，請求撤銷原確定判決，並諭知無罪判決等語。
二、按聲請再審，由判決之原審法院管轄；有罪之刑事判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第426 條第1 項、第420 條第1 項第6 款、第434 條、第43
3 條分別定有明文。而所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言（最高法院24年度總會決議（一○三）意旨參照）。次按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「發見確實之新證據」，係指就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定意旨參照）。而所謂「新事實」或「新證據」仍須以作成確定判決之原審法院未及調查斟酌者為限；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，且最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420 條第3 項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據自仍非上開所謂之「新」事實或「新」證據。
三、經查：㈠聲請人前因違反商業登記法案件，經本院於87年5 月29日以
87年度苗簡字第292 號判決判處拘役40日，併科罰金2 萬元，嗣經聲請人提起上訴，再經本院於87年10月14日以87年度簡上字第28號判決駁回上訴，並於87年11月21日確定在案，有本院87年度苗簡字第292 號、87年度簡上字第28號判決影本各1 份及聲請人臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽，故聲請人受刑事有罪判決確定之事實，堪以認定。
㈡聲請意旨㈠至㈥、㈧、㈩、部分，業經聲請人前於本院10
3 年度聲再字第6 號、第8 號、104 年度聲再字第11號、第18號聲請再審案件中提出，並經本院上開裁定駁回確定在案，有上開裁定書各1 份在卷可佐。本件聲請人再以同一原因聲請再審，重複提出上開函文及證據，揆諸首揭法條規定，自屬聲請再審之程序違背規定。
㈢聲請意旨㈦苗栗縣警察局103 年7 月15日苗警督字第000000
0000號函之內容，係該局函覆聲請人，認員警所製臨檢紀錄表非屬行政處分範疇。至聲請意旨㈨行政院102 年9 月5 日院臺財移字第0000000000號函之內容，係行政院移請苗栗縣政府、法務部、財政部就業管部分妥處逕復，並副本通知聲請人。前揭函文均不足以改變原審引為判決基礎事實之認定或足以動搖原確定判決，從而，聲請人所提之此部分新證據，亦核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定不合。
㈣綜上所述，聲請人持同一原因聲請再審，係違背聲請程序而
不合法；又所執其餘聲請再審之原因亦與刑事訴訟法第420條第1 項第6 款規定不合而無理由，揆諸前揭法律規定，本院均應予以裁定駁回。
四、末按刑事訴訟法第405 條規定，不得上訴於第三審之案件，其經第二審法院所為裁定，不得抗告。是以對第二審法院所為裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定（參照最高法院92年度台抗字第60號裁定意旨）。又對簡易判決所為第二審上訴，準用第三篇第一章及第二章除第36
1 條以外之規定；對於適用簡易程序案件所為裁定之抗告，準用第四篇之規定，刑事訴訟法第455 之1 條第3 項、第5項定有明文。從而，對於簡易判決，提起第二審上訴，經管轄第二審之地方法院合議庭為第二審判決者，因第三篇第三章有關第三審規定，不在刑事訴訟法第455 之1 條第3 項所定準用範圍內，則不得對上述簡易案件之第二審判決提起第三審上訴。故對該管轄之第二審地方法院合議庭依同法第44
9 條簡易判決處刑所為確定判決聲請再審，僅得向該管轄之第二審地方法院合議庭為之，而對該管轄之第二審地方法院合議庭所為駁回再審聲請之裁定，自不得提起抗告（見臺灣高等法院臺中分院103 年度抗字第18號裁定意旨）。準此，本院所為駁回聲請人聲請再審之裁定，乃屬「不得提起抗告」之第二審法院裁定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁定如
主文。中 華 民 國 105 年 3 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 賴映岑法 官 郭世顏以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 江秋靜中 華 民 國 105 年 3 月 21 日