臺灣苗栗地方法院刑事判決 104年度訴字第337號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 羅新福選任辯護人 韓邦財律師上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第4086號、104 年度偵字第1143號），本院判決如下：
主 文羅新福犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、羅新福經坐落於苗栗縣○○鄉○○○段○○○○段0000000號地號土地（所有權人為中華民國，下稱706-23土地）之登記管理機關即苗栗縣造橋鄉公所（下稱造橋鄉公所）之同意，得在上開土地上修建道路，為706-23土地之使用權人，亦為該土地水土保持義務人，而706-23土地業經行政院核定公告劃定為水土保持法所稱之山坡地，在706-23土地上修建道路，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。詎羅新福竟基於違反水土保持法之犯意，未擬具水土保持計畫送請苗栗縣政府核定，即自民國103 年8 月13日起至同年月15日止，僱請不知情之工人1 名駕駛挖土機，在706-23土地上修建道路，面積共達109 平方公尺（如附圖所示），現場未施作任何水土保持設施，且整地開挖過程中將地表原有植生砍伐殆盡而破壞地表，致地表、邊坡裸露，而致生水土流失。嗣經苗栗縣政府會勘上址，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告及苗栗縣政府訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告羅新福犯罪事實之證據，屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第
159 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承其經706-23土地之管理機關即造橋鄉公所之同意，於上開時間未擬具水土保持計畫即僱請工人開挖上開山坡地等情，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：本案經送請中興大學水土保持學系鑑定結果，雖認定有生水土流失之實害，但本案鑑定時間距離被告修建道路時間已相隔近2 年之久，鑑定結果未調查證明係被告修建道路造成沖蝕溝、崩塌，亦或係原本既有地形，經降雨自然產生之可能，即速然認定被告修建道路造成沖蝕溝、崩塌，實為武斷，自不得做為不利被告之認定；又本案依水土保持計畫審核監督辦法第4 條第1 項第2 款之規定，被告係為其他農場經營需要修築園內道或作業道，而無庸擬具水土保持計畫送請主管機關審核；再被告向造橋鄉公所申請修建道路，經造橋鄉公所會勘同意時，並未令被告提出水土保持計畫送審，又被告施工時，造橋鄉公所人員到場亦未制止被告施工，於被告修建道路完成後，亦准予被告完成備查，被告非水土保持之專業人員，自僅信任行政機關之核可行政處分，是被告並無違反水土保持法故意云云。經查：
㈠被告經706-23土地之管理機關即造橋鄉公所之同意，於上開
土地修建道路，其為706-23土地之使用權人，而706-23土地屬經行政院核定公告之山坡地，被告知悉上情，仍未擬具水土保持計畫送請苗栗縣政府核定，自103 年8 月13日起至同年月15日止，僱請不知情之工人1 名在706-23土地進行開挖，地表植被均遭砍伐而呈地表、邊坡裸露狀態，開挖面積共計109 平方公尺等情，據被告坦承在案，並有苗栗縣政府10
4 年11月18日府農林字第1040241755號函、706-23土地登記謄本、造橋鄉公所103 年7 月21日造鄉建字第1030007699號函附馬陵崎古道修復陳情案會勘紀錄、苗栗縣政府104 年1月6 日府水保字第1040001624號函附資料、本院105 年11月
8 日履勘筆錄暨現場照片、內政部國土測繪中心106 年1 月16日測籍字第1060600023號函附鑑定書及鑑定圖即附圖等件在卷可稽（見本院卷㈠第44、45頁反面、見臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第4086號卷㈠《下稱偵㈠卷》第20至21頁、臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第1143號卷《下稱偵1143卷》第28至32頁、本院卷㈡第132 至150 、152至155 頁），上開事實，堪以認定。
㈡按水土保持法第32條第1 項之非法墾殖、占用、開發、經營
、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之；實務上則可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定，非可一概而論（最高法院105 年度台上字第2120號、101 年度台上字第2424號判決意旨參照），就水土保持法第33條第3 項規定之「致生水土流失」亦應為同一解釋。又有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依水土保持法第25條至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。八、其他有妨礙公共安全事項，水土保持法施行細則第35條第1 項定有明文。
㈢觀之卷附行政院農業委員會林務局農林航空測量所之空照圖
（見本院卷㈠第143 至145 、153 頁），可知706-23土地於
103 年6 月18日時邊坡仍有綠色植被覆蓋於上，於103 年10月19日時，706-23土地地表呈土黃色裸露等情，顯見原本地貌於被告修建道路後已有巨大改變。又查苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理103 年9 月4 日會勘紀錄中記載「……經現場勘查，查有一土路長約50公尺、寬約2 公尺、切削邊坡高約1 至4 公尺之情事」、「請停止一切非法開發利用行為，並持續實施必要緊急防災措施及處理與維護，期間不得致生水土流失，違者將另依水土保持法辦理」等語（見偵1143卷第36頁）。另臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官（下稱苗栗地檢）於104 年6 月30履勘現場筆錄亦記載「……三、被告所開挖之道路已崩塌，勉強走上土堆，但無法到達終點，該道路沿途崩塌情況有命警拍照送地檢署；四、被告所開挖道路之右側，很明顯看出開挖之山壁留下痕跡，該等山壁並未為任何設施防止崩塌……八、據地政人員羅世安表示103 年
5 、6 月曾受本院周靜妮法官之囑託到現場，當時該道路尚未崩塌……」等情，有該履勘現場筆錄1 份在卷可稽（見偵㈡卷第1 至2 頁）。再觀苗栗地檢於104 年6 月30日、本院
105 年3 月25日及同年11月8 日之現場履勘拍攝之照片（見臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第4086號卷㈡《下稱偵㈡卷》第14至17頁、本院卷㈠第114 至133 頁、本院卷㈡第140 至150 頁），可見706-23土地於被告修建道路範圍呈現大面積裸露，且有嚴重崩塌情形，現已無法行走之情。綜合上開事證，並考量水土保持法之立法意旨，堪認被告於10
3 年8 月13日至15日修建道路後，706-23土地地表已呈現土黃色裸露，原有植生及自然生態景觀勢遭破壞，土地涵養水源之功能將受影響，實已該當水土保持法施行細則第35條第
1 項第2 款「破壞地表」之情形而造成水土流失。又被告整地面積達109 平方公尺，植被並遭砍伐破壞，整地後的邊坡過陡且呈裸露而無任何防護措施，使得706-23土地邊坡產生崩塌，而無法再為土地利用，足見其亦有水土保持法施行細則第35條第1 項第4 款「土地發生崩塌」而有水土流失之結果。況且，本案經囑託國立中興大學水土保持學系鑑定結論略以：依本院卷㈠第153 頁所附103 年6 月18日農林航測所之空照，開挖前並無人為擾動的水土流失；依偵㈠卷第48、
49、55、72、133 、偵㈡卷第15至16頁所附照片，本案有致生水土流失；比對本院卷㈠第153 、143 至145 頁之4 張空照照片，綠化已逐漸恢復，但開挖之邊坡若無合於水土保持技術規範之擋土、護坡設施，日後仍有水土流失的可能等情，有中興大學105 年6 月14日興研字第1050801203號函附鑑定報告1 份可參（見本院卷㈠第168 至第182 頁），亦與本院上開認定相符，益見被告未先擬具水土保持計畫，即在706-23 土地修建道路之行為，已生水土流失之結果。㈣被告雖辯稱：本案中興大學鑑定時間距離被告修建道路時間
已相隔近2 年之久，鑑定結果未調查係被告修建道路造成崩塌，亦或係原本既有地形經降雨自然產生之可能云云。惟上開鑑定報告係依據被告修建道路前、後農林航測所之空照圖、苗栗縣警察局竹南分局於103 年8 月13日拍攝之照片、苗栗縣政府103 年9 月4 日加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、苗栗縣政府103 年12月9 日府水保字第1030262478號函文、本院105 年3 月25日現場履勘筆錄暨現場照片等作為判斷本案被告修建道路有無致生水土流失之依據，並非係單以鑑定時即105 年6 月間為基準，而係綜合被告修建道路前、後等相關事證後所為之認定，自無鑑定時間距離被告修建道路時間相隔久遠，鑑定報告不可採之情形。且有關水土流失之認定問題，學理上有所謂「自然沖蝕」與「加速沖蝕」之差異。所謂「自然沖蝕」，是指在自然而無人為干擾情況下，降雨過程在坡面上所形成的表層土壤流失現象，在一般情況下此部分之土壤流失量，對坡面造成的影響甚為有限。然而，若是在坡面進行開挖或是棄土堆填等整地工作，因表面土壤裸露，無植生覆蓋保護，雨滴與地面逕流直接打擊及沖刷地表，因而呈現沖蝕溝匯積水流，將造成大量水土流失，此時稱為「加速沖蝕」，而觀諸706-23土地於103 年10月19日之空照圖、105 年11月8 日之現場履勘照片（見本院卷㈠第
143 頁、本院卷㈡第140 至150 頁），可見道路崩塌之區域都係由修建道路之區域，現場未有開挖坡面仍維持綠色之植被保護情形，且並未有因颱風等天災而造成本次行為基地連帶周邊之破壞，益見係被告修建道路而未有水土保持處理保護所導致。是被告上開所辯，應無足採。
㈤又按水土保持義務人有下列情形之一，免擬具水土保持計畫
或簡易水土保持申報書送請主管機關審核：二、經營農場或其他農業經營需要修築園內道或作業道，路基寬度在2.5 公尺以下且長度在100 公尺以下者；前項第二款及第三款行為，仍應向當地主管機關或中央主管機關所屬水土保持機關申請同意後始得施工，並接受監督與指導，水土保持計畫審核監督辦法第4 條第1 項第2 款、第2 項定有明文。被告雖辯稱：本案係因本院102 年度簡上字第60號確認通行權之民事案件（下稱通行權案件）所衍生，而據通行權案件判決所載「訴外人黃兆鵬供稱：系爭706-3 除種植竹筍、橘子、柚子、葡萄柚雜木等物，有經濟價值，可運出去販賣……」，被告修建道路乃利於黃天豔等人得運輸林木及相關農業使用，自無庸擬具水土保持計畫送請主管機關審核云云（見本院卷㈢第25頁），惟被告於審理時亦自陳：本案是因為另一袋地通行權案件所衍生，被告於該民事事件為訴訟參加人，被告係見姪子羅文芳與黃天豔因袋地通行權交惡，故權衡世交情誼及家族感情下，為解決雙方袋地通行權之糾紛，故而修復馬陵崎古道；且如馬陵崎古道修復完成，則可以直接經由馬陵崎古道通往明德水庫，交通會變得比較便利等語（見本院卷㈠第23、25至26頁、本院卷㈢第8 頁），可見被告當時於706-23土地上修建道路應係為解決通行權案件之糾紛，而非為自己或他人之農業經營所需。況被告僅泛稱706-3 地號土地上有種植經濟價值作物即逕認有該土地有農業經營，而未就該土地是否有實際經營農業乙事為說明，自難以此即認被告修建道路係為經營農業需要。是被告此部分所辯，顯不足採。
㈥至被告辯稱：我沒有違反水土保持法故意云云。惟據造橋鄉
公所於103 年7 月16日馬陵崎古道修復陳情案會勘紀錄記載「……被告表示，擬由該君自行花費辦理改善，本所原則同意，惟仍請採回復古道功能為之，不得作為其他用途使用，並符合相關水土保持法令規定……」等情，有該會勘紀錄1份附卷可稽（見偵㈠卷第21頁）。且證人即造橋鄉公所建設課書記梁佳倫於本院審理時證稱：103 年7 月16日因為馬陵崎古道修復陳情案，我和建設課課長有一起至現場會勘，當天被告也在場，課長有表示請被告以回復古道功能為之，並需符合相關水土保持法令規定，而當天會勘紀錄是我按照課長所述做的紀錄；而水土保持業務在造橋鄉公所係由農業課去處理，我們建設課之權責就是到我們准予被告施工部分，後續部分係由農業課去處理等語（見本院卷㈡第211 至218頁），可見被告至遲於上開會勘現場時即已知悉修建道路尚須符合水土保持法之相關規定。被告雖稱：證人梁佳倫未於會勘現場時告知須向苗栗縣政府申請或簡易水土保持要跟造橋鄉公所申請；造橋鄉公所後續就被告修建道路行為已准予備查，被告修建道路係信任行政處分而為云云，然造橋鄉公所於現場會勘時已明確告知被告須符合相關水土保持法規定，且被告身為706-23土地之水土保持義務人，自當知悉在山坡地修建道路行為，應經調查規劃，並需依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。因此，被告自不得以造橋鄉公所未告知水土保持法之具體規定事項作為其無違反水土保持法之故意之依據。又造橋鄉公所僅係以706-23土地管理機關身分同意被告於706-23土地上修建道路，是造橋鄉公所備查行為亦僅係就同意被告使用706-23土地修建道路為備查，而非就被告有無符合水土保持部分，故被告上開辯，亦非可取。再被告辯稱：員警梁義松到施工現場，亦未制止我繼續施工，警察機關皆無法確認我是否施工違反，我又要如何確知等語，惟據證人即員警梁義松於本院審理時證稱：我是因為看到被告拿造橋鄉公所的會勘紀錄同意書，同意被告修築，我才沒有繼續阻止被告挖等語（見本院卷㈡第41至42頁），可見員警梁義松之所以沒有阻止被告施工係因員警認為被告已得造橋鄉公所同意，而被告能否於706-23土地上修建道路與被告修建道路是否符合水土保持法，誠屬二事，自不以員警認為被告有權在706-23土地上修建道路即認員警認定被告修建道路已符合水土保持法相關規定。故被告此部分所辯，亦無所據。
㈦綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照）。是以，水土保持法第33條第3 項之構成要件與山坡地保育利用條例第35條第3 項之構成要件既均相同，而依水土保持法第1 條第2項規定，水土保持法應屬特別法，如論以水土保持法第33條第3 項之罪，即不另論山坡地保育條例第35條第3 項之罪。
被告未依法先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即以挖土機修建道路，且於開挖時破壞水土保持，其違反水土保持法第12條第1 項之規定，並致生水土流失。核其所為，係犯水土保持法第33條第3 項前段之水土保持義務人於山坡地修建道路，未先擬具水土保持計畫致生水土流失罪。原起訴意旨雖認被告因在同段724 之10地號土地修建道路而涉犯水土保持法第32條第1 項及刑法第354 條之罪（此部分詳如後述），然被告既係以一開挖行為同時在同段724-10地號土地與706-23土地上修建道路，則在想像競合之裁判上一罪情形下，檢察官就被告對同段724-10地號土地涉犯水土保持法第32條第1 項及刑法第354 條之罪部分提起公訴，效力本及於全部（即被告對706-23土地涉犯水土保持法第32條第1 項及刑法第354 條之罪），且檢察官就此部分亦於104 年12月15日、106 年3 月21日就被告對706-23土地部分補充犯罪事實及法條（見本院卷㈠第70頁、本院卷㈡第203 頁），本院自應就上開事實審判（最高法院41年度台上字第113 號判例意旨參照），併此敘明。
㈡又按刑事訴訟法第300 條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪
事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準（最高法院88年度台非字第350 號判決參照）。公訴意旨雖認被告就706-23土地涉犯水土保持法第32條第
1 項之在公有山坡地內，未經同意擅自占用、開發土地，致生水土流失罪，惟造橋鄉公所於105 年4 月14日以造鄉建字第1050000423號函覆略以：103 年7 月16日現勘紀錄結論事項列載「原則同意」之節，係考量該古道用地涉及造橋鄉公所經管土地部分僅有大桃坪段706-23地號及706-24地號等2筆土地，且占整體面積比例甚小，爰造橋鄉公所實無能力投入經費改善，惟被告表示其有意願自行籌措經費改善，盱衡上開2 筆地號土地之地目類別為「道」，故該擬修復古道之行為並不違反土地使用管制原則，造橋鄉公所始予同意被告使用該所經營土地；至涉及「水土保持法」部分，因主管機管係為苗栗縣政府，爰該現勘並不涉及「水土保持法」相關規定之準駁事宜，且亦有要求被告回復古道行為應符合相關水土保持法令規定等情，有該函1 份在卷可參（見本院卷㈠第74-1頁及其反面）；另苗栗縣政府於105 年1 月22日以府水保字第1050017606號函覆略以：706-23土地土地管理者係為造橋鄉公所，關於被告有無權現使用該土地、修築道路之申請及核准流程資料，建請洽詢土地管理單位等語，有該函
1 份附卷可稽（見本院卷㈠第74頁及其反面），又706-23土地管理機關為造橋鄉公所，亦有該土地登記謄本1 份可佐（見本院卷㈠第45頁反面），可見被告並非未經同意擅自而於706-23土地上修建道路，其既已取得管理機關造橋鄉公所之同意使用706-23土地，則被告自亦屬有權使用之水土保持義務人。公訴意旨論以水土保持法第32條第1 項，容有未洽，惟起訴之犯罪事實與本院前開認定之事實，二者基本社會事實同一（最高法院97年度台上字第1702號判決同此見解），且經本院於審理期日當庭告知涉犯法條（見本院卷㈡第202頁反面），已保障被告之防禦權，爰變更起訴法條如上。
㈢被告利用不知情之工人1 名駕駛挖土機在706-23土地開挖，
應論以間接正犯。又數行為於同時同地或密切接近之時，地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告於103 年8 月13日至15日密接時間，僱用工人在706-23土地修建道路，侵害同一之法益，各行為之獨立性顯極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，尚難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故依據上開說明，被告上開犯行，應論以接續犯。
㈣爰審酌被告漠視法紀及不尊重自然生態，未擬具水土保持計
畫即在706-23土地開挖整地達109 平方公尺，破壞原有植生環境、地貌甚鉅，且生水土流失之結果，有害自然生態之永續經營，罔顧其行為對於生態及他人生命、財產安全可能造成之危害，使政府原核定山坡地範圍之功能、目的無法達成，惟考量被告修建道路主要係為解決通行權案件之糾紛，且其前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，素行尚可；兼衡被告高中畢業之智識程度、開過小公司、製造業、家中尚有配偶及3 位子女之生活經濟狀況（見本院卷㈢第10頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期相當。
三、沒收部分：被告於706-23土地上修建道路使用之挖土機1 輛，為其雇請不知情之工人1 名使用，此經被告於本院審理時陳述明確（見本院卷㈢第8 頁），惟因水土保持法第33條，並未如同法於105 年11月30日修正公布之第32條第5 項明定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且該等機具亦非被告所有，復未據扣案，為免將來執行困擾，爰不併予宣告沒收。
參、不另為不受理之諭知部分：公訴意旨認被告於103 年8 月13日起至同年月15日止，僱請不知情之工人1 名駕駛挖土機，在706-23土地上修建道路（面積為109 平方公尺），涉犯刑法第354 條之毀損罪嫌等語。惟按告訴乃論之罪，如被害人為機關時，應由該機關有監督權之長官代表告訴，始為合法（司法院院字第2383號解釋、最高法院67年台上字第4257號判例、82年度台非字第231號判決意旨參照）；又刑法第354 條毀損罪係屬告訴乃論之罪，同法第357 條定有明文。查706-23土地係為造橋鄉公所所管理，則有權提出刑法第354 條毀損罪之告訴者應為造橋鄉公所有監督權之長官。而觀諸本案卷證，並無造橋鄉公所之有監督權之長官代表告訴，亦未有經該機關有監督權之長官以書面授權委任告訴，顯然該機關並未就刑法第354 條毀損罪提出告訴，而欠缺告訴要件，自屬未經合法告訴，然此部分犯行與前揭被告經本院論罪科刑之部分有實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
肆、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己或第三人不法之利益，自10
3 年8 月13日起至同年月15日止，未經同意擅自剷除在告訴人羅五妹、羅錫妹、羅吉衡共有、屬水土保持法第3 條第3款規定之山坡地之同段724 之10地號土地（下稱724-10土地）上之樹林，並修建道路面積共達64平方公尺（如附圖所示），致生水土流失。因而認此部分亦涉犯水土保持法第32條第1 項之在私人山坡地內，未經同意擅自占用、開發土地，致生水土流失罪、刑法第320 條第2 項之竊佔罪、同法第35
4 條之毀損罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；且刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第
128 號判例參照）。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告另涉犯水土保持法第32條第1 項、刑法第320條第2 項及同法第354 條罪嫌，係以被告於警詢及偵訊之供述、告訴人羅五妹於警詢及偵訊之證述、告訴代理人羅時達於偵訊之證述、724-10土地登記謄本、臺灣省政府85年3 月
6 日府農水字第12314 號公告、現場照片、本院民事庭法官
104 年5 月19日現場履勘照片、苗栗地檢署檢察官104 年6月30日現場履勘照片等為其論據。訊據被告堅決否認有何此部分公訴意旨所指之犯行，辯稱：我是因為要在706-23土地上修建馬陵崎古道，才向造橋鄉公所申請使用，而之前本院民事庭100 年3 月15日就通行權案件曾在706-23土地與724-10 土地地界設定界樁，所以我是依照上開界樁位置在706-23 土地上施工，不是故意要去使用告訴人等之724-10土地云云。經查：
㈠724-10土地土地為告訴人羅五妹、羅錫妹、羅吉衡所共有，
且屬經行政院核定公告之山坡地，而被告自103 年8 月13日起至同年月15日止，僱請不知情之工人1 名駕駛挖土機在724-10土地進行開挖，地表植被均遭砍伐而呈地表、邊坡裸露狀態，開挖面積共計64平方公尺等情，業據被告供承在卷，復有724-10土地登記謄本、苗栗縣政府104 年11月18日府農林字第1040241755號函、本院105 年11月8 日履勘筆錄暨現場照片、內政部國土測繪中心106 年1 月16日測籍字第1060600023號函附鑑定書及圖等件在卷可稽（見本院卷㈠第44、47頁、本院卷㈡第132 至150 、152 至155 頁），上開事實，堪以認定。
㈡惟據證人即竹南地政事務所測量員廖仲民於本院審理時證稱
：我之前在竹南地政事務所擔任測量員，羅五妹在103 年間曾就724-10土地向竹南地政事務所申請鑑界，當時我有去現場檢測，最後一次有鑑界幾個點之後，羅五妹就表示我測的不準，叫我們不要再測，她要退費，就申請撤回，我就跟羅五妹說那她要自己把我們已打定的界樁拔掉，並寫撤回申請書過來，後來她寫進來後，這個案件費用扣除勞務支出後就退還，沒有鑑定結果通知；我當時大概打了4 、5 個界樁，我們去現場大約有5 、6 次，我印象中檢測界樁時跟被告有關係的，被告都有在場；我之前有跟被告說過這邊的地籍圖跑掉了，應該是724-10土地跟同段706 之30地號土地的地籍圖有圖紙伸縮的問題，因日本時代留下來的原始地籍圖是一幅一幅的，所有的地籍圖是連起來的描繪，這張紙用了7 、80年後是會伸縮的，每一張地籍圖的伸縮率不一樣，724-10土地跟同段706 之30地號土地剛好在接合處，伸縮率就又更大，所以連接起來會有誤差，標準很難拿捏，而這部分必須要靠土地重測才有辦法解決所有問題等語（見本院卷㈡第31至36頁反面），核與被告於本院審理時自陳：我係依據通行權案件法院現場履勘時所打的界樁，及竹南地政事務所測量員廖仲民的界樁去做開挖；當時廖仲民打完界樁後，下午我就有自己在土地上釘木頭、割草作為地界的記號，並且還有照相及測量圍牆到界樁的距離，廖仲民當時總共打了有6 支界樁。我會作記號是因為之前通行權案件測量人員也有到現場打界樁，可是之後界樁都不知道被誰拔掉，所以這次廖仲民打界樁我才知道要作記號，而廖仲民打的界樁跟之前通行權案打的界樁位置是一樣的，所以我才會認為這是我跟告訴人土地的地籍線，我是依照界樁去作開挖；開挖時，我也有跟羅五妹講我是依照界樁去開挖，我沒有占到她的土地等語（見本院卷㈢第8 至9 頁反面）、證人羅五妹於偵查中證稱：竹南地政事務所人員曾經到724-10土地進行鑑界，這次鑑界釘樁，我跟被告都有在場，但是地政事務所人員說有障礙物，測不到，後來我就退件了等語（見偵4086卷㈠第60至61頁）相符，可見證人廖仲民設定與被告相關之界樁位置時，被告均有在場。而地政事務所係掌管土地測量之國家機關，其所為之界樁對於被告而言具有一定之公信力，又本案724-10 土地之地籍圖具有圖紙伸縮問題，在土地尚未重測前，連地政事務所測量員都未能清楚判斷本案724-10土地之正確地籍線位置，被告又何以能清楚知悉，被告自當僅能信任地政事務所測量員所為之界樁。是被告既信任地政事務所設定之界樁而為修建道路，則被告於修建道路時，自難認其主觀上具有占用724-10土地之犯意。
㈢另自占用之動機而言，檢察官所起訴被告占用724-10土地部
分，即如附圖著藍色部分，可知係沿著706-23土地即馬陵崎古道延伸，若被告確有占用之故意，理論上其會占用之範圍亦應屬較容易利用之方正型，而非如圖所示之不規則狹長型；又被告於本院審理時自承：我係為解決袋地通行權之糾紛，故而向造橋鄉公所申請自費修復馬陵崎古道等語（見本院卷㈠第23頁），且依附圖可知被告開挖範圍總面積共達173平方公尺，占用706-23土地面積達109 平方公尺、占用724-10 土地面積達64平方公尺，被告主要開挖面積係在706-23土地上，益見被告修建道路主要係為修復馬陵崎古道，而非占用告訴人等共有之724-10土地。況且被告在此狹長型之土地上亦難以做任何有經濟效益之利用，故應認被告主觀上並無占用之犯意甚明，而與水土保持法32條第1 項未經同意擅自墾殖、占用公有山坡地，致生水土流失罪之構成要件有間，另被告主觀上既無占用之犯意，則被告所為亦應認並無刑法竊佔及毀損罪之適用。
㈣至公訴人所舉之其他證據，其中被告羅新福於警詢及偵查之
供述、告訴人羅五妹於警詢及偵訊之證述、告訴代理人羅時達於偵訊之證述、724-10土地登記謄本、臺灣省政府85年3月6 日府農水字第12314 號公告，僅能證明被告曾於上開時間在告訴人等共有724-10土地上修建道路之情形，惟對於被告主觀上是否有占用724-10土地之故意，尚無法證明。此外，卷內其他現場照片、本院民事庭法官104 年5 月19日現場履勘照片、苗栗地檢署104 年6 月30日現場履勘照片等證據，核其內容亦不足以作為認定被告有將724-10土地佔為己有之故意。
四、綜上，被告係為在706-23土地上修復馬陵崎古道，始僱請工人於土地上修建道路，而非故意占用告訴人等共有724-10土地；公訴人所舉之其他證據，經核尚不足以證明被告有於10
3 年8 月13日起至同年月15日止，竊佔如附圖著藍色範圍所示之724-10土地之故意，自與水土保持法第32條第1 項規定之構成要件有間。故公訴人既然不能證明起訴書所載之被告此部分之犯行屬實，揆諸前揭法條及最高法院判例意旨，原應就此部分為被告無罪之諭知，但此部分若成立犯罪，則與前述有罪部分具有裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，水土保持法第33條第3 項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪政和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 王瀅婷法 官 許文棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳彥宏中 華 民 國 106 年 6 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰：
一、違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。