臺灣苗栗地方法院刑事判決 104年度訴字第416號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 陳貴海上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4349號），本院判決如下：
主 文丙○○犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之在私人山坡地未經同意擅自修建道路使用致生水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○明知坐落於苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號土地為他人所有之私有土地（該土地為水土保持法所定義之山坡地），其為無使用權之人，竟未經該土地所有權人甲○○、乙○○之同意，基於非法於私人山坡地擅自修建道路使用之犯意，於民國104 年4 月3 日下午4 時許，駕駛向友人借得之挖土機1 台，在前開土地上以挖土機開挖並修建一條長度
56.10 公尺、寬度2.5 公尺、面積共計90平方公尺、切削邊坡高約1 公尺之土路（如附件土地複丈成果圖編號A 所示部分），倖未致生水土流失之結果。嗣於翌日（4 日），甲○○發現其土地遭人開挖造路而報警處理，並由員警循線查獲，而悉上情。
二、案經苗栗縣告發後，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。
查本判決以下所引用之供述證據，雖屬傳聞證據，惟業經被告及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，審酌前述證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上揭證據資料均例外有證據能力。
二、本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
三、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、訊據被告丙○○固坦承有於上開時間，駕駛向友人借得之挖土機1 台，經過苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號土地之事實，惟矢口否認有何前開違反水土保持法之犯行，辯稱：伊開挖土機是要去伊叔叔的土地上清理山溝，只是駕駛挖土機經過甲○○、乙○○的土地，是沒有經過甲○○、乙○○的同意，但該道路本來就有，不是伊興建的，伊是經過時有整地云云（見本院卷第15、55頁背面、第58頁）。經查：
㈠坐落於苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號之土地，為甲○
○、乙○○共有之私有土地，並為經政府公告之山坡地範圍，係山坡地保育利用條例及水土保持法所定義之山坡地，有該筆土地之土地登記公務用謄本、土地建物查詢資料、土地所有權狀、委託書、行政院農業委員會公告、本院公務電話紀錄在卷可證（見偵卷第17、33、34頁，本院卷第40至46頁），並據證人甲○○於警詢及本院審理中證述明確（見偵卷第30頁，本院卷第52頁），是此節首堪認定。
㈡又被告確有於104 年4 月3 日下午4 時至6 時許，駕駛挖土
機1 台，在前開土地上以挖土機開挖並修建長度56.10 公尺、寬度2.5 公尺、面積共計90平方公尺、切削邊坡高約1 公尺之土路（如附件土地複丈成果圖編號A 所示部分）之事實，業據被告於警詢中坦承：伊是從104 年4 月3 日下午4 時許，在苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號開始整地、開挖，到當日下午6 時結束，是伊將挖土機開進去開挖的，開挖路寬約3 公尺左右，挖土機係向他人租借等語不諱（見偵卷第26、27頁、第38頁背面），並據證人甲○○於本院審理中具結證述：苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號之土地，是伊跟哥哥乙○○共有的，土地並沒有特別利用，就放在那裡，近幾年伊都會固定去巡視，土地上就是雜草、雜樹叢生，並沒有被人挖路，伊在104 年4 月4 日發現上開土地被人挖路，並有1 台挖土機停放在附近別人的土地上，挖土機要開到停放處一定會經過伊的土地，伊看到伊土地上形成一條路，所以去報警，後來是警察到現場找到丙○○等語（見本院卷第49至53頁），復有苗栗縣政府104 年8 月13日府水保字第0000000000號函文、苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、苗栗縣政府104 年4 月17日府水保字第0000000000號函文、違規使用山坡地查報表、土地建物查詢資料、苗栗縣獅潭鄉地籍圖查詢資料、員警職務報告、苗栗縣大湖地政事務所105 年2 月23日大地二字第0000000000號函、土地複丈成果圖及現場照片（含挖土機、土路、被告所駕駛自小客車之照片）在卷可憑（見偵卷第9 至21、46至52、55至58頁，本院卷第33、34頁）。從而，據證人甲○○前開證述可見，苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號土地上原並無可見之道路，而本案係經證人甲○○於104 年4 月4 日在該土地上發現遭人修建道路後旋即報案，並由員警前往現場而當場查獲被告，且據被告坦承係由其開挖，現場亦有被告所使用之挖土機1 台及其所駕駛之自用小客車1 台停放於該處，有前開職務報告、現場照片在卷可證，足認本案苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號土地上之長度56.10 公尺、寬度2.5公尺、面積共計90平方公尺、切削邊坡高約1 公尺之土路（如附件土地複丈成果圖編號A 所示部分）確為被告所修建，至為甚明。又被告於前開土地上修建道路並未經土地所有權人甲○○、乙○○等人同意之事實，亦據證人甲○○於警詢中證述：伊在104 年4 月4 日下午3 時25分許，發現伊與兄乙○○持分所有的363-259 地號土地遭人開挖，伊跟乙○○均沒有同意等語明確（見偵卷第30、31頁），及被告於警詢中自承：伊不清楚苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號土地之地主是誰等語（見偵卷第27頁），是此部分事實，亦堪認定。
㈢被告雖於本院審理中執上詞置辯，然查，被告於警詢中先稱
：伊在上開363-259 地號土地上整地、開挖係要清理該處堵塞之枯木云云（見偵卷第27頁），復又於本院審理中稱：伊是要去伊叔叔所有的山坡地上清理山溝，只是經過甲○○、乙○○的土地云云（見本院卷第14頁背面、第15頁），前後供述顯然不一，已難採信；又縱如被告所述，本案苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號之土地原有道路可通行，然該道路並無證據證明為既成道路可供公眾通行，且證人甲○○於本院審理中已證述：近幾年去巡視土地均係雜草、雜木叢生，而看不出有道路跡象等語（見本院卷第51頁背面），是該土地上縱原有道路，亦已消失，而回歸原有林木面貌，被告既非土地所有權人，並無於私人山坡地整地、開挖而修築道路之權利，而被告於本院審理中自承：伊駕駛挖土機經過甲○○、乙○○的土地上有在該土地上整地，沒有經過地主甲○○、乙○○同意，也沒有向苗栗縣政府相關單位聲請等語（見本院卷第55頁背面至第56頁背面），益徵其確有於私人山坡地修建道路使用之行為，是其上開所辯，係屬避重就輕之詞，洵無可採。
二、綜上所述，被告前開辯解，均為臨訟卸飾之詞，其所為前開犯行，事證明確，已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布，同年5 月1 日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在1 百公尺以上，或標高未滿1 百公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」，復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法，應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定，合先指明。
二、又按「水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇」（最高法院90年度台上字第4325號刑事判決意旨參照）。本件被告未經土地所有權人同意，無正當權源，擅自於苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號土地上修建道路，係屬水土保持法第32條第1 項之未經同意擅自修建道路使用無訛。
又被告未經他人同意於私人山坡地修建道路，雖致地表裸露之情形，有現場照片在卷可證（見偵卷第11、58頁），然尚無證據足證已發生水土流失之結果，是被告之行為，為未遂犯，併此指明。
三、本件被告丙○○未經本件土地所有權人甲○○、乙○○之同意，無正當使用權源，擅自在該土地即私人山坡地內修建道路使用，倖未致生水土流失，核其所為，係犯水土保持法第32條第4 項（同法第8 條第1 項第4 款）、第1 項之在私人山坡地內，未經同意擅自修建道路使用，致生水土流失未遂罪。又：
㈠被告未經本案土地所有權人同意，在經公告為山坡地之私人
土地修建道路未致生水土流失，雖亦成立山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪，然依特別法優於普通法適用原則，自應僅論以水土保持法第32條第4 項、第1 項之在私人山坡地未經同意擅自修建道路使用，致生水土流失未遂罪，已如前述。起訴意旨雖認被告上開所為，係犯水土保持法第32條第
4 項、第1 項之在私人坡地內，未經同意擅自墾殖，致生水土流失未遂罪，惟按「墾殖」係指係以供農業使用為目的之行為，所以為供農業使用而有墾地之行為，又本件被告修築道路係以通行為目的，其行為核與「墾殖」有異，然檢察官所起訴法條既與本院認定所犯法條相同，僅為行為樣態之認定有異，尚無需變更起訴法條，附此敘明。
㈡又被告前曾因違反水土保持法及山坡地保育利用條例等案件
，分別經法院判決確定在案，並經臺灣高等法院臺中分院定應執行有期徒刑10月確定，而於100 年3 月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢被告修建道路之行為，顯已著手於犯罪行為之實行，因未致
生水土流失，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並與前述加重事由，先加重後減輕之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○未經他人同意，擅自於私人山坡地修建道路，造成原山坡地地形改變，雖尚未致生水土流失，然其於他人山坡地修建道路，實已造成自然環境破壞，且妨害土地所有權人之使用、收益權，其所為極不可取，兼衡其前有違反水土保持法及山坡地保育利用條例、竊盜等案件等前科紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可考），素行不佳，及其犯後坦承部分客觀事實之態度、國中肄業之智識程度、於本院審理中供承之生活狀況（見本院卷第57頁及背面）等一切情狀，兼酌被害人之刑度意見及公訴人之求刑意見，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、末按刑法第38條第1 項第2 款所定供犯罪使用之物予以沒收者，僅限犯罪行為人之所有物，並採職權沒收原則，水土保持法第32條第5 項係採相對義務沒收原則，仍以犯罪行為人所有物為限，始得沒收（最高法院100 年度台上字第6472號、101 年度台上字第6378號判決意旨參照）；查被告用以修築道路所用之挖土機1 台，係向他人所租用，而非其所有，爰不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第25條第2項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 紀雅惠法 官 黃思惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王祥鑫中 華 民 國 105 年 4 月 27 日附錄論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。