臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度簡上字第18號上 訴 人即 被 告 吳家耀上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院簡易庭於中華民國104年12月30日所為104 年度苗簡字第1277號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度調偵字第288 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
吳家耀緩刑貳年。
犯罪事實
一、吳家耀係耀順機電工程有限公司（下稱耀順公司）負責人，前因承攬苗栗縣政府之工程，於民國102 年1 月5 日與瑋力重機械有限公司（下稱瑋力公司），就「○○○區○○○○道系統北、中苗分支管網暨用戶接管工程㈣」（下稱污水下水道工程）簽訂契約，轉包部分工程由瑋力公司承攬，而陳佑昇亦同時承包耀順公司上開工程，並將所有之三菱牌1 80型挖土機（下稱挖土機）1 台停放在苗栗縣苗栗市○○段○○○○○段000 地號土地上以利施作。詎吳家耀明知並未告知陳佑昇徵得其同意或授權處理，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於104 年6 月6 日14時許，在上開土地上，竊取陳佑昇所有置放於該處之前揭挖土機，以新臺幣（下同）10萬元之價格，變賣予不知情之陳俊佑。嗣經陳佑昇發現有異，報警查悉上情。
二、案經陳佑昇訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
一、被告主張證人陳佑昇於警詢中之證述無證據能力乙節。按刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，如於審判中有同法第159 條之3 所列死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而所謂「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。查證人陳佑昇雖未經檢察官及被告交互詰問並使被告有對質詰問之機會；惟其履經本院傳喚、拘提不到，有送達證書、苗栗縣警察局苗栗分局105 年5 月18日函覆拘提結果報告書、拘票暨南投縣政府警察局集集分局105 年5 月3 日函覆報告書、拘票等各1 份在卷可稽（見本院簡上卷第57、58、96、
116 頁、第101 至103 頁、第111 至114 頁），足認證人陳佑昇已有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形；又證人陳佑昇具有告訴人之身分，是其於警詢中自無遭致不法侵害之可能，復無證據足認其於警詢時所為陳述，係司法警察違背法定程序所取得，自堪認其於警詢時所為陳述之客觀外部情況，具有可信之特別情況，以及為證明被告犯罪事實存否所必要。從而，本院認其於警詢時所為之陳述，符合前述「可信性」及「必要性」要件，依刑事訴訟法第159 條之3 第3款規定，自得為證據，是被告爭執證人陳佑昇於警詢中之證述無證據能力乙節，尚不可採。
二、檢察官主張被告提出告訴人陳佑昇（下稱告訴人）所出具之切結書（含電腦繕打及手寫各1 份）無證據能力乙節。
被告於本院105 年4 月12日審理時提出告訴人於105 年3 月10日出具之切結書（含電腦繕打及手寫各1 份），係告訴人於審判外之書面陳述，且無刑事訴訟法第159 條之1 至第15
9 條之4 所定例外得為證據之情形，故被告所提上開告訴人於審判外之書面陳述無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（除前述外），檢察官、被告本院準備程序時均同意有證據能力（見簡上卷第19、80頁），於言詞辯論終結前表示沒意見，且經本院依法踐行調查證據程序，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。
四、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固不否認將告訴人所有之挖土機販賣予不知情之證人陳俊佑等情，惟矢口否認有何竊盜犯行。辯稱：㈠告訴人與瑋力公司共同承攬耀順公司所承作之上開工程，告訴人係現場工作人員，瑋力公司因財務狀況不佳，違約撤場，耀順公司遂終止與瑋力公司之上開契約，因此受有至少8 百萬元之損害，依上開契約，瑋力公司負有清理其所遺留之廢棄物及施工機具之義務，然瑋力公司撤場後，告訴人仍遺留挖土機，且已生鏽無法發動，周圍佈滿雜草，地主黃瑞滄多次以電話聯絡告訴人清運未果，而拜託耀順公司代為處理，被告遂代告訴人以形同廢鐵之價格出售該挖土機，將出售所得價金其中8 萬元清償地主，被告係協助地主處理，主觀上並無不法所有意圖；㈡又挖土機係施作上開工程所需之機具，故耀順公司與瑋力公司契約終止後，依前揭契約第23條規定，告訴人即應將放置在該地上之相關材料及機具交由耀順公司使用及處置，被告係公司法定代理人，非無法律上之正當權限，自欠缺不法所有意圖，不應以竊盜罪相繩；㈢被告出售挖土機亦係將之作為抵償告訴人積欠耀順公司之債務，亦不應成立竊盜罪云云。經查：
㈠、被告於上開時間，未徵得告訴人之同意，而將告訴人放置在前揭地號土地上之挖土機，以10萬元之價格出售予不知情之證人陳俊佑之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供認甚明（見104 年度偵字第5009號卷【下稱第5009號偵卷】第8 頁背面至9 頁、第29頁背面，本院卷簡上卷第17頁背面至18頁），且經證人即告訴人陳佑昇於警詢中、證人陳俊佑於警詢、偵查中證述明確（見第5009號偵卷第10頁背面至11頁、第13頁背面至14頁、第30頁），並有讓渡書、承購合約書、讓渡證書各1 紙、員警拍攝之現場及挖土機照片4 張附卷足憑（見第5009號偵卷第15、16、22、23、32頁）。是被告未徵得告訴人同意而逕自出售挖土機之事實，堪以認定。
㈡、被告雖以前詞置辯：惟
1 、依證人即地主黃瑞滄到庭證稱：告訴人跟伊租土地‧‧伊找
不到陳先生，打了N 次電話都不接‧‧就麻煩吳先生（即被告）‧‧（你知道陳先生與吳先生之間就那一台怪手要怎麼處置，有沒有作任何約定？）伊不知道‧‧（你有請吳家耀把這個怪手賣掉嗎？）伊沒有資格叫人家賣掉，伊很清楚知道是告訴人的‧‧租賃契約上的名字是耀順公司，陳佑昇是公司底下‧‧一般就說清理乾淨，（如果沒有清理乾淨‧‧違約的話會怎麼樣？）也沒怎麼樣‧‧被告要賣挖土機有知會一下，伊說伊不能處理，伊沒有轉達到陳佑昇等語（見簡上卷第80頁背面至85頁），可見證人黃瑞滄僅係請被告將所承租之土地清理乾淨，並未要求被告將告訴人置放在其土地上之挖土機變賣；且衡諸一般社會常情，清理土地之方式不一，惟仍不得擅自處分他人所有之物，證人黃瑞滄對此亦知之甚詳，且其與被告所簽署之租賃契約並未約定可逕自變賣他人所放置之財物，又自承未親自聯絡上告訴人徵得其同意，可知證人黃瑞滄並未要求或授意被告協助出售本件挖土機。被告仍未經告訴人同意擅自將告訴人所有之挖土機變賣，主觀上難認無不法所有之意圖，是其辯稱基於協助地主而出售挖土機云云，顯不足採。
2、再者，被告係耀順公司負責人，該公司與瑋力公司於上開時間，就前揭污水下水道工程簽訂契約，由瑋力公司承攬上開工程，而陳佑昇亦同時承包上開工程，並將所有之三菱牌18
0 型挖土機（下稱挖土機）1 台停放在前揭土地上施作工程等情，固據被告供明在卷，並提出「苗栗污水地四標合約」、切結書、工程中止承攬合約同意書、告訴人為共同發票人之本票各1 份附卷為憑（見簡上卷第35至40頁），並為告訴人所不否認（見第5009號偵卷第10頁背面）。被告又辯稱瑋力公司有違約之情事乙節，亦有臺灣新北地方法院104 年度板簡字第1419號宣示判決筆錄在卷可憑（見簡上卷第41至46頁），是就上開情節固堪認定，惟被告雖辯稱依上開契約第23條規定，告訴人應將放置在該地上之相關材料及機具交由耀順公司使用及處置云云。然依據被告所提出之上開契約，立合約書人欄之甲方為耀順公司，乙方則為瑋力公司，契約末尾簽署人之保證人欄另為案外人林淇祥，故受該契約規範之甲乙雙方應為上開二家公司；又該契約內容對於告訴人之身分及權利義務隻字未提，是否為該契約效力所及，已有疑問；且卷內亦查無告訴人與瑋力公司之間就告訴人所有之上開挖土機有何其他法律關係存在，則瑋力公司縱有違約情事，告訴人是否直接受之影響，亦屬可疑；再細繹該契約第23條規定之內容：「本合約及其附件，自簽定之日起至全部工程完竣驗收保固期滿之日起‧‧惟有下列情事之一者，甲方得將本合約予以取消。2 、乙方‧‧或開工後工程進行遲緩、作息無常或工人機具設備不足，甲方認為不能依合約期限完成時。‧‧乙方倘因上列前三向情節之一而取消合約時，應即停工遣散工人，並將到場材料、工具等，交由甲方使用，甲方因此所受一切損失，亦應由乙方負責賠償。」可知，甲方即耀順公司（下稱耀順公司）依該條規定取消合約時，係由乙方即瑋力公司（下稱瑋力公司）將到場之材料及工具等交由甲方「使用」，而甲方因此所受損失，應由乙方「負責賠償」，因此，耀順公司縱依該條規定取消與瑋力公司之合約，其權限至多僅係由瑋力公司將現場之材料及機具交由耀順公司使用，若有損害再另請求賠償，而非任由耀順公司將上開材料或機具「處分」，遑論「變賣」。是被告依此規定主張有法律上之正當權限權得以「處分」告訴人之挖土機乙節，顯不可採。
3、復觀諸上開契約內容，第7 條施工保證部分，瑋力公司違反約定時，耀順公司解約並沒收尚未領取之工程款（第1 點），扣留當期未請領款項，扣除損失始退回（第3 點），無償施作，工期照計，如必須退場，則返還工程款，賠償損失（第4 點）；第8 條工程期限部分，逾期罰款；第9 條規定耀順公司得暫不給付工程款；第15條加班趕工部分，因此所受損失得向瑋力公司請求賠償；第19條工地清理，完工後，瑋力公司所殘留之工程垃圾（廢料、雜物及臨時設備）及生活垃圾（便當、飲料‧‧）等，應由瑋力公司自行清除處理，若未清除，耀順公司得扣代處理費用，其費用由瑋力公司工程款及保留款內扣除等等。舉凡瑋力公司違約時所應負擔之責任，一般均以扣除工程款為原則，另亦得請求損害賠償，亦即計算所受損失部分向瑋力公司請求主張，並未言及瑋力公司於違約之際，即拋棄或移轉所有權，而使耀順公司可逕行處分任何與該公司相關之財物；至第19條關於工地清理之規定，亦僅指耀順公司得自工程款或保留款內扣除代處理費用，而代為處理之項目則明定係工程垃圾（廢料、雜物及臨時設備）及生活垃圾（便當、飲料‧‧）。查本件挖土機係價值甚高之機具，負責重大工程，在承作工程上具有重要角色，並為承包工程廠商資格能力之認定標準。雖該挖土機擺放前開土地多時，惟仍得以10萬元之價格出售，足見該挖土機具有相當價值，不僅並非臨時設備、工程垃圾，更非生活垃圾。從而，被告以清理土地為由將之變賣難認係依據契約而為之舉措，是被告此節所辯，實不足採信。
4、被告又辯以抵債乙節。依被告於警詢中辯稱：伊叫勇城重機至現場清理，該土地清理費用總共10萬元，那伊就指挖土機可抵賣多少，勇城重機說10萬，伊就將該挖土機以10萬元賣給勇城重機云云（見第5009號偵卷第9 頁）；於偵查中辯稱：因為地主通知告訴人怪手移走，一直都聯絡不上，伊是工地承包商，要清理工地理面很多雜七雜八東西及廢土，所以一併將挖土機賣掉云云（見第5009號偵卷第29頁背面），嗣於本院準備程序時亦為相同之供述，並辯稱賣挖土機係為了清理現場的費用云云（見簡上卷第18頁），且提出清地支用明細1 紙為憑（見簡上卷第52頁），可見被告變賣挖土機所得係支付清理該地之費用，目的並非為了抵債；況且，被告並未就抵銷何筆債務及抵債之情形予以說明；再佐以前開契約第19條規定內容，被告縱使得扣代處理費用，然係自工程相關款項中扣除，而非抵償債務，是被告此節所辯，仍無可採。
㈢、被告雖一再辯稱本件係工程款糾紛，屬民事案件，告訴人亦為如此表示云云。然被告已年逾50歲，從事工程承攬之工作，參與苗栗縣政府工程承作，自具有相當社會經驗與智識程度，復自承承包工程上億（見簡上卷第124 頁背面），並已與告訴人等就相關工程纏訟多時（此有卷附臺灣新北地方法院104 年度建字第96號裁判書查詢可考，見簡上卷第61至70頁），足認其對於承攬工程及簽定契約之內容有相當程度之了解及經驗。是以，被告明知並未徵得告訴人同意或授權，竟擅自將告訴人所有之挖土機處分而出售他人，主觀上具有不法所有之意圖甚明。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。爰審酌被告與告訴人之間有工程款糾紛，卻未能思循正當法律途徑解決，明知並未徵得告訴人同意，竟將其所有之挖土機竊取變賣，未尊重他人財產權，所為實有不該；暨其犯罪之動機、目的、手段、挖土機之價值、所生危害，於本院審理時與告訴人無條件達成和解，有本院調解記錄表及105 年司調字第41號調解筆錄各1 份在卷可憑（見簡上卷第14、60頁）；及其自述高職肄業，做工程，月入平均約5 萬元，家中尚有1子等一切情狀，再按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上第6696號判例、85年台上字第2446號判決要旨可參）。本件原審量處有期徒刑4 月，既無逾越法定刑度或濫用權限情事，量刑亦屬允當。被告前開所述，亦難認有何動搖原判決量刑基礎之情形存在，從而，被告徒以上開理由，提起上訴，指摘原判決不當請求撤銷，為無理由，應予駁回。
三、又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典，然事後業與被害人達成和解，告訴人並當庭表示不要追究等語，有上開調解記錄表、調解筆錄及本院105 年3 月10日準備程序筆錄各1 份在卷可參（見簡上卷第18頁背面），審酌本件被告與告訴人間因工程款糾紛未決，一時情急，始為本件犯行，情節非重，被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上開刑之宣告以暫不執行為當，併予以宣告緩刑2 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第37
3 條、第368 條，刑法第74條第1項第1款判決如主文。本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊清益
法 官 陳茂榮法 官 林卉聆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
書記官 魏美騰