臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度訴字第84號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 田承澤選任辯護人 許麗美律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第4808號），本院判決如下：
主 文田承澤販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表所示第三級毒品併同難以析離之瓶子玖拾伍瓶、包裝袋壹佰個、夾鍊袋壹個，均沒收。
犯罪事實
一、田承澤明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮等均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國104 年9 月11日下午
4 時許，在桃園市中壢區，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿群」之成年男子以新臺幣（下同）共計15萬5000元購買含有第三級毒品之神仙水95瓶（如附表編號1 所示）、咖啡包10
0 包（如附表編號2 所示）、愷他命1 包（如附表編號3 所示）、白蓋透明瓶裝神仙水50瓶（此部分不構成犯罪，詳如後述），並將上開物品放置在其駕駛之車牌號碼000-0000號小客車內，欲日後販售賺取利潤。嗣警方於104 年9 月11日晚上10時10分許，在苗栗縣頭份鎮（於104 年10月5 日改制為頭份市○○○路、公園六街口攔檢上開小客車，並在該車內扣得上開物品而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本院據以認定被告田承澤犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告田承澤固坦承有於上開時間、地點，向「阿群」購買如附表所示之第三級毒品後，放置在其駕駛之車牌號碼000-0000號小客車內，嗣於104 年9 月11日晚上10時10分許為警查獲等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：我沒有要販賣第三級毒品，買進這些毒品時，我心中沒有想這麼多，只是因為心情不好所以才買毒品，想說可以自己慢慢施用，我知道販賣毒品罪很重，我沒有想要賣，偵訊時會承認犯販賣未遂罪，是因為檢察官跟我說販賣未遂不是販賣等語。經查：
㈠被告有於104 年9 月11日下午4 時許，在桃園市中壢區，向
「阿群」以7 萬5000元購買含有第三級毒品之神仙水95瓶（如附表編號1 所示）及白蓋透明瓶裝神仙水50瓶（此部分不構成犯罪，詳如後述），以5 萬元購買咖啡包100 包（如附表編號2 所示），以3 萬元購買愷他命1 包（如附表編號3所示），購得後即將上開物品放置在車牌號碼000-0000號小客車內，嗣於同日晚上10時10分許行經頭份時為警攔檢上開小客車而查獲等情，迭據被告於偵查及本院審理時供述在卷（見偵卷第61頁至第63頁、本院卷第84頁至第85頁反面），復有苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、扣案物之照片（見偵卷第23頁至第30頁、第43頁至第57頁）可參，亦有扣案如附表所示之物可證。
此外，扣案如附表所示之物，均經內政部警政署刑事警察局鑑定，就附表編號1 之物，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，純度約2%；就附表編號2 之物，檢出微量第三級毒品硝甲西泮；就附表編號3 之物，檢出第三級毒品愷他命成分等情，有該局鑑定書可查（見偵卷第118 頁至第118頁反面），足認扣案如附表所示之物，均為第三級毒品。上開事實，先予認定。
㈡本院認為被告於購入如附表所示之毒品時，確有營利之意圖，理由如下：
⒈被告於偵訊時受檢察官訊問時供稱：「（問：你是否買毒品
來，之後要販賣？）答：我沒有打算要賣，但放假時我會找其他人一起施用。（問：你找其他人一起施用，不會跟施用者收錢？）答：人還沒找到，找到再說。（問：你到底買這麼多毒品，何用？）答：一、方便玩不用再跑。二、有朋友要玩，我可以出給他。（問：出毒品給他人，怎麼算錢？）答：本錢，我不靠這個賺錢，我也知道賣毒罪很重」（見偵卷第62頁至第62頁反面）、「（問：你持有這些東西，有無想要賣出去？）答：有想賣、也有自己要玩。週末我會找人一起玩，但還沒到週末就被臨檢查獲」（見偵卷第70頁反面）。由被告於偵訊時之供述可知，其之所以向「阿群」購入如附表所示之毒品，除供自己施用外，顯然亦有供他人施用之意欲。
⒉再者，觀之本案扣得如附表編號1 、2 所示含有第三級毒品
成分之神仙水及咖啡包，均係小量分裝、包裝完整，此有扣案毒品之照片可查（見偵卷第44頁至第54頁），而被告於本院審理時供稱：我平常沒有施用神仙水、咖啡包，我是在1年多前、大約103 年時才有用神仙水、咖啡包，後來戒掉，戒掉以後就找到工程的工作，一直工作到現在等語（見本院卷第83頁至第83頁反面），是依被告之供述，其至少已有1年的時間沒有施用神仙水、咖啡包之習慣，則其何以於104年9 月11日一次購入如此大量之神仙水、咖啡包？復觀之本案扣得如附表編號3 所示之愷他命1 包，驗前淨重98.91 公克，純度約88% ，驗前純質淨重約87.04 公克，業如前述，若以一般娛樂用目的之愷他命劑量（即0.1 至0.2 公克，詳如後述）計算，被告購入之愷他命可供施用之次數高達494次至989 次，顯已超過個人施用所需份量甚多。況且愷他命係結晶性化合物，保存條件容易受到溫度、光線、溼度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈容易受潮，可知愷他命保存不易，時日久遠，或將變質，且大量購買，除須先支付龐大資金，亦有藏匿不慎而遭檢警發現之風險，依常理而言，如無何特殊急迫需要如此龐大數量之愷他命，一般人應無甘冒毒品變質、易遭查獲等風險，預先購買僅供自己施用數百次以上之愷他命之理。由上開說明，益證被告一次購買如附表所示之第三級毒品，絕非僅為供個人施用，應有供予他人施用之意圖。
⒊按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增
減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。茲就本案情節而論，被告一次購入鉅量之第三級毒品，依論理法則及社會通常經驗，客觀上已無可排除被告居中利用轉手機會而從中賺取「價差」乃至「量差」之可能。況被告於本院審理時自承其於103 年至104 年9 月間是受僱做工程，月薪3 萬元，後來104 年9 月間，有兼職幫老闆賣藝品，收入不一定，賣越多抽越多等語（見本院卷第83頁反面至第84頁），則被告既非富有階級，每月收入除工程部分有3 萬元月薪外，藝品之收入並非穩定，被告購買本案第三級毒品之花費高達10餘萬，實非零頭小錢，應無可能出於無償轉讓他人施用之目的而花費鉅額購毒，故被告一次購入如附表所示之第三級毒品，當係為圖日後販賣以謀取不法利益，而有營利之意圖，實屬甚明。
㈢被告雖辯稱其1 天施用愷他命大概是用5 至10克，每天最少
要抽100 支捲菸等語（見本院卷第83頁），然本案被告之犯行係無預警之情況下，因警方實施路檢始遭查獲，警方事先並無獲得任何線報，此據證人即苗栗縣警察局頭份分局警員馮文義於本院審理具結證述在卷（見本院卷第78頁反面、第80頁反面），然警方於現場並無扣得任何供施用愷他命所用之煙草、香菸或香菸空盒等物，此有苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物之照片等在卷可稽（見偵查卷第23頁至第29頁、第43頁至第57頁），被告是否係其所辯每日用量大、經常性施用第三級毒品愷他命習慣之人，已有可疑。況關於第三級毒品愷他命之施用劑量、致死劑量等問題，業經行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年12月5 日管檢字第0970012197號函略以：「愷他命為臨床醫藥之鎮痛、麻醉劑。依據Ellenhorn's Medical Toxicology第二版記述，一般娛樂使用之肌肉或靜脈注射劑量為1 至2mg/kg，鼻吸劑量則為60至100mg 。另依據Disposition of Toxic Drugs andChemicals in Man第五版記載有3 名成人則因為藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900 至1000毫克後致死案例。愷他命之每日施用最大量及最低致死劑量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物耐藥性等因素不同，依個案而異。」；該局97年12月1 日管檢字第0970011811號函略以：「依2002年香港LEE 之文獻報導，施用愷他命……致死劑量（LD50）約為77 mg/kg……。依據2000年Weiner等人之文獻報導，一般娛樂目的之愷他命施用劑量約000-000 mg；醫學領域並無可施用之非致命量乙詞，至於國人愷他命每日耐受之劑量，本局尚無相關資料，惟人體每日可耐受之劑量，受到當日使用次數，每次使用劑量，使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影響。」；該局98年度10月6 日管檢字第0980010245號函略以：「愷他命屬中樞神經抑制劑，依據2004年7 月美國司法部全國情報中心公報記載，施用愷他命之作用持續期間和嚴重程度，與施用劑量、施用方法、施用者體重及健康狀態有關。以鼻吸方式攝取0.01-0.06 公克，5 至15分鐘後有輕微幻覺，攝取0.1 公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間約10-30 分鐘。以口服方式攝取0.04至0.075 公克，5-20分鐘後有輕微幻覺，攝取
0.2 公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，持續時間超過90分鐘。」，此為法院審理毒品案件所周知。由上開行政院衛生署管制藥品管理局之函釋可知，一般娛樂用目的之愷他命劑量約僅000-000mg （即0.1 至0.2公克），且如施用0.1 公克以上，就會有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象，濫用藥物實務上，攝取達900至1000毫克（即0.9 至1 公克）即有出現致死案例，故愷他命之施用，每人每日均有最大用量、最大耐受度，若施用超過最大耐受度可能導致死亡，尚非漫無限制。本案被告所辯稱之每日施用愷他命之數量高達10公克，此量不僅超過一般娛樂用目的之愷他命劑量（0.1 至0.2 公克），亦高於上開致死案例所攝取愷他命劑量（即0.9 至1 公克），被告所辯，顯不實在。
㈣至被告辯稱於偵訊時檢察官說販賣未遂不是販賣，我才承認
販賣未遂等語。然就被告於偵訊時坦承涉犯販賣毒品未遂部分之筆錄（即104 年9 月12日下午8 時30分訊問筆錄第3 頁起，見偵卷第71頁），經辯護人為被告聲請勘驗，本院於準備程序勘驗內容如下：（見本院卷第59頁反面至第60頁）「（以下「檢」指檢察官、「田」指被告田承澤）
檢：你昨跟那個誰. . . 對方叫什麼阿？小陳. . . 阿群啦
. . . 你昨天跟阿群聯絡的時候，買這麼多就有打算說之後像你剛剛講的這樣嗎？自己玩？田：自己玩，再...。
檢：朋友要的時候也可以出，這樣子嗎？田：對。
檢：那這個部分涉嫌的是販賣未遂，你承認嗎？田：承認（點頭）販賣未遂，那請問這樣子是構成. . . 就
是. . . 有了嗎？檢：你說什麼？田：這樣就是有販賣嗎？檢：未遂，未遂就是還沒有賣出去。
田：喔，只是有那個...檢：有那個意圖啦，但是沒有賣出去。
田：喔，這樣我知道了，我還以為是有販賣。
檢：未遂就是...沒有。
田：沒有。（勘驗結束）」則由上開內容可知，檢察官係向被告說明販賣未遂係指「有那個意圖，但是沒有賣出去」，顯無被告前開所辯情形。縱被告因不知法律而錯為認罪與否之表示，然此與被告其餘於偵查及本院準備程序、審理時出於任意性之供述無礙，本院自會依被告之供述及答辯之方向，認定其有無認罪之真意，附此說明。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，係事後卸責之詞，不足採信。本
案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規
定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述
⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院判例先前對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如該本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8 月2 日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最高法院
101 年度台上字第5762號判決參照）。㈡又按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條
例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第
2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0980001757號函可參，此亦為法院審理毒品案件所周知。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種，而本案被告所購入之愷他命為白色結晶體，業經鑑定在卷（見偵查卷第118 頁反面），並非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，本案被告所購入之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開被告購入之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。而按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是本案被告明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而意圖營利購入，除構成毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項販賣第三級毒品未遂罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項、第4 項之販賣偽藥未遂罪，為一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」（修正後藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」）；又毒品危害防制條例第4 條第3 項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，至未遂犯，僅得依既遂犯之刑減刑之，不影響其法定刑。是依前述「重法優於輕法」之法理，本案被告販賣第三級毒品未遂犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之規定處斷。
㈢本案被告意圖營利而販入如附表所示第三級毒品，尚未賣出
，即遭查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖營利而販入上開第三級毒品愷他命，尚未賣出，即遭查獲，其客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕之。
㈣另對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。其中所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。又自首須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之，故裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵（調）查犯罪職權之公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與自首之要件不符，自不得適用上開自首之規定減免其刑（最高法院最高法院90年度台上字第5435號、103 年度台上字第3804號判決意旨參照）。查本案被告所為販賣第三級毒品未遂犯行之查獲經過，經證人馮文義到庭具結證稱：104 年9 月11日晚上10時許，我與其他3 名警員執行臨檢勤務，民眾開車行經路檢點時都會搖下車窗，那被告駕駛之車輛行經路檢點時也有搖下車窗，我就聞到K 他命的味道，所以我就跟他說「請路邊停車，我要查一下身分」，他下車以後，我發現他身上還有車內都有
K 他命的味道，一般這種情況，我會覺得他身上應該有違禁品。我看到他車上有一個包包，我就請他自己打開給我們看一下，就看到包包內有1 包用夾鍊袋裝著的白色粉末，我問他「那什麼東西」，他就說是K 他命，依我目測，那1 包大概接近100 公克，已經超過法律規定的20公克，所以我就告訴被告相關權益，並告知要附帶搜索，但我們還沒搜索之前，被告就有說他的後車廂裡面還有咖啡包，接著才在後車廂內查獲如附表編號1 、2 所示的神仙水、咖啡包。當天查獲這麼大量的毒品，且包裝完整，咖啡包是100 包、100 包裝，K 他命是100 公克，依我的經驗是不太可能自己施用，會懷疑是販賣或者運輸毒品等語（見本院卷第76頁至第80頁反面）。從證人馮文義上開所述本案查獲之經過，被告於有偵查犯罪權限之公務員即證人馮文義發覺其販賣第三級毒品罪之前，證人馮文義已聞到被告身上及車上有愷他命之味道，已可合理懷疑被告違法持有愷他命，且經證人馮文義請被告打開隨身包包，即發現包包內有目測約100 公克之愷他命1包，足認證人馮文義對於被告所犯販賣第三級毒品罪之一部即逾量持有第三級毒品罪已有確切之根據而得為合理之可疑，依上揭說明，警方已發覺被告犯罪之一部，本案即與自首要件不符。
㈤爰審酌被告明知第三級毒品係戕害人身心之毒品，乃無視國
家杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利而販入鉅量、純度甚高之第三級毒品（詳如附表所示），所為足以擴散毒品，增加施用毒品之人口，不僅殘害他人之身心，亦對社會治安造成危害，所為實值非難，幸被告未及賣出即遭警方臨檢查獲，而未流入市面造成毒品擴散；並考量被告否認主觀上具有營利之意圖，然其就客觀上確有販入上開毒品之行為則坦承在卷；兼衡被告之前科紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其自承高中肄業之智識程度、有老婆及兩個小孩需扶養之生活狀況（見本院卷第86頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期相當。又本院量處之刑既已超過2 年，即與緩刑條件不符，依法不得為緩刑之宣告。故辯護人為被告請求予以緩刑宣告，並無理由，附此敘明。
三、沒收部分：㈠按被告行為後，104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布
之刑法業於105 年7 月1 日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第2 條修正理由參照），且修正施行後刑法第2 條第2 項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，條文雖經修正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定，核先敘明。
㈡又按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三級
毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，係專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定沒收。經查：本案扣得如附表所示之毒品，經鑑驗均含有第三級毒品成分（詳參附表「鑑定內容」欄所載），且被告意圖販賣而購入如附表所示毒品已構成犯罪，業如前述，則上開毒品即屬不受法律保護之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定予以沒收；又各用以包裝如附表所示物品之瓶子95瓶（編號1 ）、包裝袋100 個（編號2 ）、夾鏈袋1 個（編號
3 ），因其上均殘留第三級毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依同規定併予沒收。
四、公訴意旨另以：被告於104 年9 月11日下午4 時許，在桃園市中壢區，除向「阿群」購買如附表所示毒品外，亦同時向「阿群」購買白蓋透明瓶裝、含有微量3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮之神仙水50瓶，此部分亦涉犯販賣第三級毒品未遂罪等語。惟查：
㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2 條第1 項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。又毒品危害防制條例第2 條第2 項之委任立法，將毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3 個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，此乃行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，應適用行為時公告之毒品分類論罪，先予敘明。
㈡本案被告於104 年9 月11日下午4 時許向「阿群」購入含有
3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮成分之神仙水50瓶，行政院係於104 年10月29日始以院臺法字第1040054557號函令將3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone 、Ethylone）增列為第三級毒品，此為本院職務上所已知，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書可查（見偵卷第118 頁至第118 頁反面），是被告為本案犯行時，3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮尚非屬公告在案之第三級毒品，故被告購入含有3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮成分之神仙水50瓶，尚不構成毒品危害防制條例之相關罪名，惟此部分與前揭本院認定有罪部分為單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項，刑法（修正後）第2 條第2 項、第11條前段、第25條第2 項、（修正後）第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃智勇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 游欣怡法 官 陳雅菡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林義盛中 華 民 國 105 年 8 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬──────┬──┬───────────────────┐│編號│名稱 │數量│鑑定內容 ││ │ │ │ │├──┼──────┼──┼───────────────────┤│1 │藍色瓶蓋褐色│95瓶│⑴驗前總毛重1757.13 公克（包裝袋總重 ││ │瓶身之液態毒│ │ 920. 55 公克），驗前總淨重約836.58公││ │品神仙水 │ │ 克。 ││ │ │ │⑵隨機抽取1 瓶鑑定，內含黃色液體，檢出││ │ │ │ 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，││ │ │ │ 純度約2%。 ││ │ │ │⑶推估扣案95瓶均含第三級毒品3,4-亞甲基││ │ │ │ 雙氧甲基卡西酮，驗前總純質淨重約 ││ │ │ │ 16.73 公克。 │├──┼──────┼──┼───────────────────┤│2 │橘色包裝袋之│100 │⑴驗前總毛重1230.37 公克（包裝袋總重約││ │咖啡包 │包 │ 161.00公克），驗前總淨重約1069.37 公││ │ │ │ 克。 ││ │ │ │⑵隨機抽取1 包鑑定，淨重10.65 公克，檢││ │ │ │ 出微量第三級毒品硝甲西泮。 │├──┼──────┼──┼───────────────────┤│3 │夾鍊袋裝之愷│1包 │⑴驗前毛重100.06公克（包裝袋重1.15公克││ │他命 │ │ ），驗前淨重98.91 公克。 ││ │ │ │⑵檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分││ │ │ │ 。純度約88% ，驗前純質淨重約87.04 公││ │ │ │ 克。 │└──┴──────┴──┴───────────────────┘