臺灣苗栗地方法院刑事判決 106年度易字第568號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 譚裴欣選任辯護人 洪大明律師
江慧敏律師被 告 宋美玲
羅恩琪黃怡瑄葉清文上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4184號），本院判決如下：
主 文庚○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至三十所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾柒萬陸仟壹佰玖拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至三十所示之物均沒收。
己○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至三十所示之物均沒收。
丁○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至三十所示之物均沒收。
戊○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至三十所示之物均沒收。
沒收部分併執行之。
事 實
一、庚○○自民國105 年2 月間起，在苗栗縣○○鎮○○里○○街○○○ 號1 樓，實際經營公眾得出入之「金聯發電子遊戲場（下稱『金聯發遊戲場』）」，由甲○○擔任登記負責人，庚○○則擔任店長，並與丙○○、己○○、黃怡婷、戊○○分別擔任現場服務人員，自105 年2 月間起迄105 年8 月4日為警查獲時止，分別負責擔任開洗分、兌換寄分卡現金給中獎賭客之工作，詎其等均明知該店雖係經核准之電子遊戲場業，但其營業不得涉有賭博之行為，如准許該店客人將操作遊戲機所得分數兌換回現金，除構成賭博行為外，亦係將該店提供作為賭博場所並使賭客聚集於該店賭博之行為，竟仍基於賭博之犯意聯絡，在「金聯發遊戲場」擺設以射倖性賺取積分之電子遊戲機檯49檯，供不特定多數賭客與之把玩對賭，並就操作該店遊戲機所得分數兌換現金之方式，與賭客對賭財物，及意圖營利將該店供為賭博場所以聚集賭客賭博之犯意聯絡，以與店內賭客就操作該店遊戲機所得分數兌換現金方式，賭博財物，該店以賭客參與賭博者，先持現金向上揭服務人員開分，再依各類電子遊戲機檯設定之比例押注分數與機器對賭，如有押中，就可得倍數不等之分數，否則失去所押分數，藉此射倖性方式計算累計積分，賭客倘欲結束遊戲，可由值班之服務人員洗分，換成寄分卡（面額包括100 、500 、1,000 ）後，再由賭客持寄分卡向與機檯開分比例向服務人員兌換等值現金，以此方式與不特定賭客對賭財物；嗣經警於105 年8 月4 日下午2 時5 分許，持本院所核發之搜索票至上址搜索，並扣得如附表所示之物，因而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○及檢察官就本院所引用下列被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌此等證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○均坦承有上開客觀事實，且就渠等所為係犯刑法第266 條之賭博罪均為認罪之表示（見本院卷第202 頁背面至209 頁）；惟均矢口否認有何刑法第268 條之意圖營利提供賭博場或聚眾賭博之犯行，並均辯稱：並沒有犯刑法第268 條云云。經查：
㈠庚○○自105 年2 月間起，在苗栗縣○○鎮○○里○○街○○
○ 號1 樓，實際經營公眾得出入之「金聯發遊戲場」，由甲○○擔任登記負責人，庚○○兼任實際負責人及店長，並與丙○○、己○○、黃怡婷、戊○○分別擔任現場服務人員，自105 年2 月間起迄105 年8 月4 日為警查獲時止，分別負責擔任開洗分、兌換寄分卡現金給中獎賭客之工作；而該店以賭客參與賭博者，先持現金向被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○等人開分，再依各類電子遊戲機檯設定之比例押注分數與機器對賭，如有押中，就可得倍數不等之分數，否則失去所押分數，藉此射倖性方式計算累計積分，賭客倘欲結束遊戲，則可由值班之服務人員洗分，換成寄分卡（面額包括100 、500 、1,000 ）後，再由賭客持寄分卡向與機檯開分比例向被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○等人兌換等值現金，以此方式與不特定賭客對賭財物，及經警於105 年8 月4 日下午2 時5 分許，持搜索票至金聯發遊戲場執行搜索，並扣得如附表所示之物等事實，業據被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○於本院審理時所坦承不諱（見本院卷第57頁至64頁、第202 頁背面至
209 頁）；且有證人劉鴻吉、葉庭彰、劉增貴、張銹男、陳玉燕、王金明、吳益松、張明珠、劉泳均、吳建成分別於警詢及偵查中具結後證述、證人甲○○分別於警詢及偵查、審理中具結後證述、證人房國雄、乙○○於本院審理中具結後證述、被告庚○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○以證人身分於偵查中具結之證述（見105 年度偵字第4184號卷一第130 至135 頁、第149 至160 頁、卷二第1 至6 頁、第25至30頁、卷三第138 至141 頁、第151 至153 頁、第182 至
185 頁、第200 至202 頁、第241 至244 頁、第255 至257頁、第285 至287 頁、第295 至296 頁、卷四第1 至3 頁、第10至22頁、第26至35頁、卷五第173 至175 頁、卷六第6至82頁、105 年度他字第486 號卷二第7 至18頁、第42至44頁、第92至115 頁、第152 至154 頁、卷三第1 至4 頁、第23至26頁、第44至47頁、第50至51頁、第53至60頁、第79至82頁、第104 至105 頁、卷四第62至64頁、第89至91頁、第
123 至126 頁、第146 至148 頁、第153 至154 頁、第179至182 頁、本院卷第94至121 頁）在卷綦詳；並有本院扣押物品清單、財政部中區國稅局苗栗分局營業稅繳納證明、苗栗縣政府電子遊戲場業營業級別證、經濟部106 年10月30日經商字第10600087110 號函暨所附金聯發電子遊戲場商業登記基本資料、苗栗縣政府106 年11月3 日府商工字第1060213911號函暨所附金聯發電子遊戲場之商業登記抄本、負責人變更登記資料等、財政部中區國稅局苗栗分局106 年11月15日中區國稅苗栗銷售字第1060054247號函、106 年12月7 日中區國稅苗栗銷售字第1060054553號函暨所附金聯發電子遊戲場營業稅查定銷售額相關資料各1 份（見本院卷第37至44頁、第73頁、第131 頁、第134 至176 頁、第177 至180 頁）、被告庚○○指證畫面照片12張、被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○出具之犯罪嫌疑人相片指認表及對照表各1 份、被告己○○指證畫面照片12張、證人劉鴻吉、葉庭彰、劉增貴、張銹男、陳玉燕、王金明、吳益松、張明珠指證畫面照片各12張、證人劉鴻吉、葉庭彰、劉增貴、張銹男、陳玉燕、王金明、吳益松出具之犯罪嫌疑人相片指認表及對照表各1 份、證人劉增貴指認相片1 張、本院105 年度聲搜字第391 號搜索票、苗栗縣警察局105 年8 月4 日搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、巨星娛樂遊藝場日報表1 份、竹南分局後龍分駐所偵辦賭博電玩案照片83張、查扣賭博性電動玩具暫存保管條1 份、苗栗縣警察局竹南分局扣押物品清單1 份、查扣之會員資料表、日報表、寄分卡紀錄冊、營收帳冊、休假表、薪資資料、外贈紀錄表、交班記錄表等資料共1 份、戊○○探訪蒐證畫面照片46張、丙○○探訪蒐證畫面照片20張（見105 年度偵字第4184號卷一第44至54頁、第64至71頁、第82至88頁、第103 至110 頁、第122 至129 頁、第138 至147 頁、第163 至176 頁、卷二第9 至22頁、第24頁、第33至46頁、第69至90頁、第93至
137 頁、卷三第143 至149 頁、第186 至189 頁、第191 至
198 頁、第246 至253 頁、第289 至293 頁、卷四第37至44頁、第51頁、第73至74頁、卷五第1 至142 頁、105 年度他字第486 號卷二第21至40頁、第119 至126 頁、第128 至13
3 頁、第136 至143 頁、第145 至150 頁、卷三第5 至12頁、第14至19頁、第22頁、第27至34頁、第36至41頁、第62至69頁、第71至76頁、第83至90頁、第95至100 頁、卷四第1至46頁、第93至）在卷可參；另證人劉鴻吉、葉庭彰、劉增貴、張銹男、陳玉燕、王金明、吳益松、張明珠、劉泳均、吳建成、甲○○、房國雄、乙○○與被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○間，並無任何怨隙，衡情上開證人應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○之理，況上開證人分別均於偵查中或審理中到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其等證言之真實性，且上開證人所證，亦均與上開相關證據內容相符，故證人等前開證述內容，經核均與前開事證相符，尚無不可採信之處。是此部份客觀事實，自堪信實。
㈡至所謂「賭博」，乃以偶然之輸贏爭財物之得喪之謂，成立
賭博罪與否，應以是否以供人暫時娛樂之物為前提；又刑法第266 條第1 項所謂「財物」，原不以金錢或物質為限，凡有經濟上價值者，均可謂為「財物」（最高法院84年度台非字第274 號判決意旨可資參照）；查「金聯發電子遊戲場」為登記有案之娛樂場所，倘其擺設電動機具與賭客決定輸鸁之方法，純靠運氣，不須技巧，本應以供客人暫時娛樂或消磨時間為限，若竟以高額之押注輸贏比例、可得財物之價值，使人沉迷於以小搏大、投機之方式獲取財物，洵非暫時之娛樂至明。而該寄分卡可兌換現金，顯具經濟價值，可兌換之現金，數千上萬，並無限制，亦非即時供娛樂消費之一般獎品可比，難謂供暫時娛樂之物，甚易使人受其中之射倖性所迷惑，耽於投機、僥倖、貪婪、怠惰之以運氣得喪財物行為，已構成賭博犯行。查證人劉鴻吉、葉庭彰、劉增貴、張銹男、陳玉燕、王金明、吳益松、張明珠分別於警詢、偵查均證述稱其等以洗分方式兌換現金等語；綜上，已足證明「金聯發電子遊戲場」可供賭客以洗分方式兌換現金，且為避人耳目，由店內工作人員將現金放置在女廁內掛著的外套口袋或背包內，再指示賭客隨後進入拿取，顯然前往「金聯發電子遊戲場」把玩遊戲機之賭客，於事後獲取之財物係屬金錢而非一般獎品，難謂係供暫時娛樂之物，被告之經營、管理「金聯發電子遊戲場」，並與賭客對賭之行為，顯已構成賭博犯行。
㈢按刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，須
行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該條之構成要件相符。而一般非法經營賭博性電子遊戲場之營業模式，非僅單純擺設電子遊戲機供賭客把玩為已足，舉凡擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均屬經營行為之列。且購買或租用電子遊戲機具價格不菲，亦需取得陳列電子遊戲機具之場地並耗費大筆金錢加以裝潢、聘僱員工提供薪資作為所擺設電子遊戲機具之現場管理及供顧客兌換代幣把玩，且於賭客洗分時，更須依照所得分數兌換現金以滿足賭客之需求，凡此皆屬賭博性電子遊戲場之必要經營成本。而賭博性電子遊戲場經營者耗費如此大筆資金，倘未能從營業利得中回收上開經營成本，從而在收支平衡之外猶有獲利，衡情自無繼續維持此一營業規模甚至擴展經營版圖之理。基此，賭博性電子遊戲機之電腦程式設計，自始即已設定業者具有較高獲勝機率，使經營賭博性電子遊戲場之人得以從中牟取經濟利益，當屬必然，已非純粹射倖性或作為單純供人娛樂之物可資比擬。而在昔日以農業或工業經濟生產模式為主之年代，往往透過鄉里間有限之人際脈絡，藉由呼朋引伴之方式廣為邀集多數人前來聚合對賭，而在當時參與賭博之人多半具有直接或間接友儕或鄰里關係，彼此間尚非陌生，贏家仍願意在賭博獲利之餘，從中提撥部分金額交予聚合眾人或提供場所之一方，不僅分享其個人偶然射倖獲利之喜，更可勸慰他人聚眾前來並出借場地之功，從而使聚眾及提供場所之人基於營利意圖而態度更趨積極，社會秩序及善良風俗之敗壞沉淪亦由此而生。時至今日，商業經營與資訊流通早已取代成為主要生產模式，如欲聚集眾人參與對賭，已無須藉由傳統交友脈絡相互連結，只須透過商業廣告或網路訊息之散布流傳，即可輕易吸引先前未曾謀面之陌生賭客絡繹而至，且因參與賭博之雙方已不再以友儕或鄰里關係作為聯繫因素，在情理上賭客自無須支付抽頭金給素昧平生之莊家或提供場地者，而提供場所或聚合眾人前來賭博之人或莊家，為招徠潛在之獲利機會並擴大營業規模，提升自我商業競爭優勢，更無可能仍向前來參與賭博之賭客收取一定比例之抽頭金，或聚眾及提供場所之對價。是以現今刑法第
268 條「意圖營利」之文義解釋，自無必要侷限於法無明文之抽頭獲利或聚眾、提供場所對價等狹隘範圍，否則自無從因應時下賭博犯罪型態之規範需求。參諸國內、外具備一定規模大型賭場之經營模式，不僅內部裝潢豪奢富麗，所雇請之兌換、洗分、發牌、保全等服務人員眾多，甚至不惜提供特殊身分賭客接送及住宿等優惠，經營成本耗費至鉅，但從未聽聞其等賭場經營者有以向賭客收取抽頭金或聚眾、提供場所之對價作為其營業收入。倘認該等經營賭場型態只因未曾收取抽頭金或聚眾、提供場所對價，即可豁免於刑法第26
8 條意圖營利聚眾賭博或意圖營利供給賭博場所之刑責，反而僅能依據刑法第266 條第1 項前段在公眾得出入場所賭博罪，科處賭場經營者及參與犯罪之工作人員銀元1000元以下罰金，已與賭博罪章之規範意旨顯然有違，更難符於一般社會大眾之法律認知，自非所宜。查金聯發電子遊戲場係由被告庚○○擔任店長，並為實際負責人，該處為公眾得出入之場所，且公然擺放電子遊戲機台供不特定之賭客把玩，再由被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○分別擔任現場服務人員。則被告庚○○經營金聯發電子遊戲場既可任由賭客以寄分卡兌換現金，當不致會在無從獲利甚或可能因此賠本之前提下，不惜耗資提供場所擺設遊戲機台以純供賭客把玩；而本案電子遊藝場所擺放機具數量可觀，為警當場查扣之機台高達49台，寄分卡數量亦高達百張，顯然已具相當之經營規模；且被告庚○○經營該電子遊戲場，除需花費資金購買或租用電子遊戲機外，更須提供場所擺放前揭機台及雇請被告丙○○等多人而負擔經營成本，並利用所擺設之電子遊戲機作為電動賭博機具，供客人將玩打之點數換取現金。顯見上揭機具於電腦程式設計之初，即已隱含該遊戲機本身相對於把玩者具有較高之獲勝機率，而非純粹之射倖性，始能滿足其營運成本。再者，被告庚○○於本院審理中亦自承：開始經營之後店長薪水新臺幣（下同）3 萬5 ，伊有領到，每個月營收賺到的都是伊的，前兩個月虧錢，第三個月賺三萬多，第四個月賺三十幾萬等語，益徵被告庚○○等人確實有營利之意圖及確實有因此獲得利潤無訛（見本院卷第59頁至同頁背面）。從而，被告庚○○自有藉由提供金聯發電子遊戲場之公眾得出入場所擺放賭博機具，以招徠不特定之多數人參與賭博，並與被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○等人共同參與上揭賭博犯行，渠等主觀上無非冀求增加金聯發電子遊戲場之營業收入，而有藉此牟利之意圖甚明。則被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○空言否認有涉犯刑法第268 條之犯行，即屬無據，無從憑採。
㈣綜上，本件事證明確，被告庚○○、丙○○、己○○、丁○
○、戊○○五人被訴賭博犯行，均堪認定，各應依法予以論科。
三、核被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。又被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○於各所參與之時間內，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○等人反覆密接提供賭博場所擺放賭博性電動機具以聚集不特定賭客在公眾得出入之場所賭博財物，並利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，顯見該等被告主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○所犯上開三罪，本質上均具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。再被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○前開所為在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，為一行為觸犯前開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、爰審酌被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○五人不思循正途獲取所需，而以經營電子遊戲場方式，誘使賭客加入會員把玩賭博機臺，貪圖不法利益，助長賭博歪風盛行，導致賭客沈迷金錢，流連忘返，散盡家財，嚴重者家破人亡，對社會秩序所生危害甚鉅，敗壞社會不良風氣，所為殊不可取，又渠等在犯後坦承有刑法第266 條賭博犯行，惟均否認涉有何刑法第268 條之賭博犯行，而飾詞卸責，對於自己違法行為欠缺悔悟改過之具體表現，難認犯後態度良好；又「金聯發發電子遊戲場」自被告庚○○於105 年2 月間起經營至警105 年8 月4 日查獲為止，從事賭博犯行之期間僅約6 個月，期間非長，惟賭客數量非少、擺放機檯數量達49臺，足認該遊戲場規模非小；並考量渠等在本案中之角色分工，被告庚○○為金聯發發電子遊戲場之實際負責人兼店長，被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○均擔任現場開分人員，分別係協助被告庚○○經營金聯發電子遊戲場之人；暨考量其等犯罪動機、目的、手段；並斟酌被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○之智識程度（被告庚○○為高中肄業、被告丙○○為高中肄業、被告己○○為五專肄業、被告丁○○為高中畢業、被告戊○○為二專肄業）、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，又分別審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
五、沒收：㈠依刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。
㈡又按刑法第266 條第2 項係採義務沒收主義，應優先於刑法
第38條第2 項之職權沒收之規定而適用，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（最高法院91年度台非字第43號判決、司法院（82）廳刑一字第88
3 號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見可資參照）。扣案如附表編號1 至5 所示之電子遊戲機臺，為金聯發電子遊戲場擺放在店內供與賭客對賭之物，屬當場賭博之器具不問屬於犯人與否，應依刑法第266 條第2 項規定，均在被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○等人之罪刑項宣告沒收之；附表編號29、30所示現金，係在賭檯或兌換籌碼處之財物，上開物品，均應依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，均在被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○等人之罪刑項宣告沒收之。
㈢扣案如附表編號6 至28所示之物，均係金聯發電子遊戲場所
有，且為供被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○等人為本件犯行或預備所用之物，爰均依刑法第38條第2 項之規定及共同被告責任共同之原則，於被告庚○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○等5 人所涉犯行，宣告沒收。㈣犯罪所得部分⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。刑法第38條之1 第1 、3 、4 項分別定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按第38條之1 之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同。刑法第38條之2 第1 項定有明文。新法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，另增訂同法第38條之2 第2 項之過苛調節條款，規定於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」得不宣告或酌減之，以保障人權（刑法第38條之2 立法意旨參照）。
⑵有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採
之共犯連帶說，業於民國104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。
⑶衡情，經營生意者盈虧不一，實難率爾論斷，是以，依據「
罪疑有他，利於被告」之證據法則，以最有利於被告之方式為之。查本件起訴被告庚○○於105 年2 月間至105 年8 月
4 日為警查獲止經營金聯發電子遊戲場獲利，然除有查獲金聯發電子遊戲場於105 年7 月之完整帳冊外，其餘105 年2月至6 月、8 月由被告庚○○經營金聯發電子遊戲場期間，並無積極證據證明被告庚○○該期間內之獲利、成本、利潤等情形，衡以證人房國雄於本院審理中具結後證述所稱：「當時我解帳的時候因為7 月份的最完整，然後8 月份的只有
8 月1 日到3 日的帳，6 月以前的沒有帳，7 月他的收入的毛額是78萬4,500 元，扣掉支出以後他的收入的淨利是37萬6,198 元」等語（見本院卷第100 至102 頁背面）；則本件被告庚○○經營金聯發電子遊戲場賭博犯行之犯罪所得，可由上開事證得估算之數額僅有上開376,198 元，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑷被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○等人固以月薪3 萬元
，受僱於上開電子遊藝場，而共同為本件圖利聚眾賭博犯行，然衡諸本件實際經營者為被告庚○○，並無證據證明被告庚○○獲利有與被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○等人共同分配，堪認其等對於前揭犯罪所得無共同處分權。而上開被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○等人之薪資為其等負責店內工作之所得，是難認係屬渠等犯罪所得；況本院亦科以相當之刑罰，是就被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○部分，依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。
㈤末按刑法第38條第2 項所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預
備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。如於犯罪無直接關係，僅係供間接使用者，即難依上開法條規定宣告沒收（最高法院96年度台非字第43號判決要旨參照）。
⑴附表編號32、34、35所示行動電話分別係被告丙○○、丁○
○個人所有之物，且供其等平日通訊使用，與本案無關，業據其等供明在卷（見本院卷第205 頁背面、第207 頁），爰不另為沒收之諭知。
⑵另附表編號31、33所示之現金，分別為被告丙○○、丁○○
個人所有，此有其等供述在卷（見本院卷第205 頁背面至第
206 頁），且無積極證據證明與本件犯罪有直接關係或為本件犯罪所得，故均亦不另予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項後段、第2 項、第268 條前段、後段、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項、第2 項、第40條之2 ，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官洪政和到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
刑事第一庭 法 官 許蓓雯附表：
┌──┬────────────────────┬───────────┐│編號│扣案物品 │數量 ││ │ │（新臺幣） │├──┼────────────────────┼───────────┤│1 │15輪電子遊戲機臺 │14臺 │├──┼────────────────────┼───────────┤│2 │7PK電子遊戲機臺 │10臺 │├──┼────────────────────┼───────────┤│3 │SLOT機種電子遊戲機臺 │21臺 │├──┼────────────────────┼───────────┤│4 │捕魚機電子遊戲機臺 │2臺 │├──┼────────────────────┼───────────┤│5 │跑馬電子遊戲機臺 │2臺 │├──┼────────────────────┼───────────┤│6 │丁○○身上包包內之寄分卡 │21張（面額1,000分） ││ │ │21張（面額100分） ││ │ │10張（面額500分） │├──┼────────────────────┼───────────┤│7 │丙○○身上包包內之寄分卡 │3張（面額100分） ││ │ │6張（面額500分） ││ │ │3張（面額1,000分） │├──┼────────────────────┼───────────┤│8 │寄分卡（1樓櫃檯內） │101張（面額1,000分） ││ │ │15張（面額500分) ││ │ │65張（面額100分） │├──┼────────────────────┼───────────┤│9 │寄分卡（2樓辦公室保險櫃） │40張（面額100分） ││ │ │50張（面額1,000分） │├──┼────────────────────┼───────────┤│10 │寄分卡紀錄冊（2樓辦公室保險櫃） │1本 │├──┼────────────────────┼───────────┤│11 │SONY照相機（1樓櫃檯內） │1臺（業經偵查中變價） │├──┼────────────────────┼───────────┤│12 │會員資料表（1樓櫃檯內） │1本 │├──┼────────────────────┼───────────┤│13 │外贈紀錄表（1樓櫃檯內） │1張 │├──┼────────────────────┼───────────┤│14 │7月分營收帳冊（1樓櫃檯內） │73張 │├──┼────────────────────┼───────────┤│15 │會員資料（1樓櫃檯電腦內） │7張 │├──┼────────────────────┼───────────┤│16 │休假表（1樓櫃檯內） │4張 │├──┼────────────────────┼───────────┤│17 │客數日報表（1樓櫃檯內） │4張 │├──┼────────────────────┼───────────┤│18 │交班紀錄表（1樓櫃檯內） │3張 │├──┼────────────────────┼───────────┤│19 │員工到勤表（2樓辦公室） │5張 │├──┼────────────────────┼───────────┤│20 │員工資料（2樓辦公室） │14張 │├──┼────────────────────┼───────────┤│21 │8月分營收帳冊（2樓辦公室） │5張 │├──┼────────────────────┼───────────┤│22 │交班紀錄表（2樓辦公室保險櫃） │6張 │├──┼────────────────────┼───────────┤│23 │DACRON監視器主機（2樓辦公室） │1臺（業經偵查中變價） │├──┼────────────────────┼───────────┤│24 │VIEW SONIC監視器螢幕（2樓辦公室） │1臺（業經偵查中變價） │├──┼────────────────────┼───────────┤│25 │監視器鏡頭（2樓辦公室） │1個（業經偵查中變價） │├──┼────────────────────┼───────────┤│26 │1樓女廁之置放袋 │2個 │├──┼────────────────────┼───────────┤│27 │監視器鏡頭（1樓辦公室） │9個（業經偵查中變價） │├──┼────────────────────┼───────────┤│28 │監視器鏡頭（1樓店門口） │1個（業經偵查中變價） ││ │ │ │├──┼────────────────────┼───────────┤│29 │現金（1樓櫃檯內） │23,850元 │├──┼────────────────────┼───────────┤│30 │現金（2樓辦公室保險櫃） │310,948元 │├──┼────────────────────┼───────────┤│31 │丁○○身上包包內現金 │29,000元 │├──┼────────────────────┼───────────┤│32 │丁○○所有之iPhone牌手機（1樓櫃檯內） │1臺 │├──┼────────────────────┼───────────┤│33 │丙○○身上包包內現金 │20,600元 │├──┼────────────────────┼───────────┤│34 │丙○○身上包包內之HTC牌手機 │1臺 │├──┼────────────────────┼───────────┤│35 │丙○○之HTC牌手機（1樓櫃台內） │1臺 │└──┴────────────────────┴───────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蔡孟穎中 華 民 國 107 年 3 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。