臺灣苗栗地方法院刑事判決 107年度易字第845號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 范朝清
陳建華選任辯護人 柯宏奇律師
王炳人律師江錫麒律師被 告 徐秉豐上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5154號），本院判決如下：
主 文范朝清共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟零伍拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳建華共同犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬玖仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
徐秉豐共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟零伍拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、范朝清前因公共危險案件經本院於民國103 年6 月25日以10
3 年度苗交簡字第528 號判決，判處有期徒刑6 月確定在案；又因公共危險案件經本院於103 年6 月24日以103 年度苗交簡字第632 號判決，判處有期徒刑6 月確定在案；又因施用毒品案件經本院於104 年4 月16日以104 年度苗簡字第24
3 號判決，判處有期徒刑3 月確定在案。前開三案嗣經聲請合定應執行之刑，經本院於104 年6 月23日以104 年度聲字第625 號裁定，定其應執行有期徒刑1 年1 月確定在案；嗣於103 年10月7 日入監執行，並於104 年10月21日因縮短刑期執行完畢。
二、詎范朝清、徐秉豐、陳建華明知財政部國有財產署（下稱國產署）轄管之苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地及行政院農業委員會林務局（下稱林務局）轄管之苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○ ○號土地為國有土地，竟共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，先由范朝清、徐秉豐、陳建華分別到上開土地勘查過堆置之砂石後，渠等約定由陳建華洽談載運之砂石業者及收購之買主，范朝清、徐秉豐則負責現場挖土機、工人等調度及監工，嗣即由范朝清則僱用不知情之挖土機及相關作業人員，至上揭國有土地盜取由李玉棋（所涉幫助竊盜罪，另經臺灣苗栗地方檢察署以107 年度偵字第5154號為緩起訴處分）為養殖魚產而清淤出來之國有砂石（以下稱系爭砂石）出售獲利，另由徐秉豐指示陳建華調度不知情之砂石車業者連紋隆及砂石車車頭詹益松，接續於106 年7 月3 日（起訴書誤載為107 年7 月3日）、4 日，將上開自國有土地挖取之系爭砂石，載運至苗栗縣後龍鎮順利洗砂場後，將上揭竊得之系爭砂石販售給順利洗砂場之不知情負責人鍾順利，總載運車次116 次，共盜取得手砂石約1,624 立方公尺，並以每立方公尺新臺幣（下同）300 元之價格販售予鍾順利，總計販售價額約489,020元（以每台車14立方公尺計算，另因其中一台砂石車車斗約16立方公尺，該車並共載7 車次，就超出部分補貼該砂石車司機每立方公尺運費130 元，故計算式為：116 車次14立方公尺300 元＋7 車次2 立方公尺130 元＝487,200元＋1,820 元＝489,020 元），該價額由鍾順利交予詹益松後，再由詹益松扣除砂石車之運輸成本及承租鐵板費用、管理費用後，將剩餘款項223,700 交予陳建華；嗣由陳建華轉交予范朝清、徐秉豐收受。後經法務部調查局苗栗縣調查站於106 年7 月4 日現場蒐證後循線查獲上情。
三、案經財政部國有財產署中區分署、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處訴由法務部調查局苗栗縣調查站函送及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24
5 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15
9 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第40
5 號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第
356 號判決意旨可參）。證人廖述逸、蔡茂田、李玉琪、杜炳賢、陳任賢、詹益松、楊松吉於偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情況，且被告三人及其等辯護人對於證人廖述逸、蔡茂田、李玉琪、杜炳賢、陳任賢、楊松吉在偵查中之證詞，均表示沒有意見，同意作為證據使用，顯見於本院審理中並無欲對證人廖述逸、蔡茂田、李玉琪、杜炳賢、陳任賢、楊松吉行對質詰問權，自應認證人廖述逸、蔡茂田、李玉琪、杜炳賢、陳任賢、楊松吉於偵查中之證述，具有證據能力；另證人詹益松部分，已經本院合法傳喚，由被告等及其等辯護人行使對質詰問權，完足調查程序，應認前開證述有證據能力。
二、被告范朝清、徐秉豐於本院審理中所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。
三、公訴人提出之現場照片21張（見107 年度他字第213 號卷第
157 至177 頁、第471 至481 頁），係調查人員於勘查現場時，透過照相設備對現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其現場拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由照相設備之正確性來加以保障其內容之一致性，而非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無傳聞法則之適用。因上開照片係透過照相設備拍攝後所得，並與本案犯罪事實具有關聯性，且當事人及辯護人經本院於審理時依法定程序予以調查，均未爭執其證據能力，故亦均得作為證據。
四、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告范朝清、徐秉豐、被告陳建華及其辯護人，均未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告范朝清、徐秉豐對於上開犯罪事實，於偵查、本院審理中均坦承不諱（見本院卷第110 頁、第223 至224 頁、
107 年度他字第213 號卷第211 至223 頁），且核與證人邱太昌、劉國安、鍾順利、連紋隆於警詢證述之情節、證人廖述逸、蔡茂田、李玉琪、杜炳賢、陳任賢、詹益松、楊松吉於警詢、偵查中證述之情節、（見107 年度他字第213 號卷第93至106 頁、第115 至120 頁、第123 至126 頁、第181至183 頁、第187 至191 頁、第227 至231 頁、第241 至24
5 頁、第249 至256 頁、第261 至265 頁、第297 至305 頁、第329 至334 頁、第367 至370 頁、第375 至377 頁、第
381 至394 頁、第397 至408 頁、第413 至417 頁、第433至439 頁、第445 至447 頁）、證人即被告范朝清、陳建華、徐秉豐於偵查中分別以證人身分具結後證述之情節相符（見107 年度他字第213 號卷第216 至222 頁、第290 至292頁、第360 至364 頁）；且有證人鍾順利提出之順利洗砂場流水帳影本1 份、證人連紋隆提出之長增工程有限公司營業明細表影本1 份、證人詹益松提出之請款明細1 份、現場照片21張、被告范朝清提出之估價單1 份、苗栗縣通霄地政事務所土地複丈成果圖、土地建物查詢資料（苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○ ○號）各1 份、異動索引查詢資料2 份、土地租用契約書、租賃契約書各1 份、台灣電力公司107 年5 月繳費通知單2 份、苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地建物查詢資料各1 份、苗栗縣通霄鎮地籍圖查詢資料1 份、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處10
7 年6 月12日行政字第1072211232號函暨所附森林被害告訴書、被害位置圖、土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料等各
1 份（見107 年度他字第213 號卷第109 頁、第121 頁、第
127 頁、第157 至177 頁、第207 頁、第233 至239 頁、第
307 至325 頁、第371 頁、第425 至431 頁、第449 至457頁）；另證人邱太昌、劉國安、鍾順利、連紋隆、廖述逸、蔡茂田、李玉琪、杜炳賢、陳任賢、詹益松、楊松吉與被告范朝清、徐秉豐並無任何怨隙，衡情上開證人等應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告范朝清、徐秉豐之理，況證人廖述逸、蔡茂田、李玉琪、杜炳賢、陳任賢、詹益松、楊松吉於偵查中分別到庭具結作證，更均係以刑事責任擔保其等證言之真實性，且證人等上開所證亦與上開卷證內容相符，故證人等前開證述內容，經核尚無不可採信之處。故足認被告范朝清、徐秉豐上開自白，均與事實相符，應堪信實。則被告范朝清、徐秉豐上開共同竊盜犯行，均事證明確，洵堪認定，應分別予以依法論科。
二、另訊據被告陳建華，其雖對於被告范朝清有僱用挖土機至國產署轄管之苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及林務局轄管之苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○ ○號土地為國有土地，挖取由李玉棋為養殖魚產而清淤出來之國有砂石，再由被告徐秉豐指示被告陳建華調度不知情之砂石車業者連文龍及砂石車車頭詹益松等人，接續於106 年7 月
3 日、4 日，將上開自國有土地挖取之砂石載運至苗栗縣後龍鎮順利洗砂場，將上揭竊得之砂石販售給順利洗砂場之不知情負責人鍾順利，總載運車次116 次，共盜取得手砂石1,
624 立方公尺，總計獲取不法所得計48萬9,020 元之客觀事實，及其確有分擔聯繫砂石業者詹益松承作載運工作，及經由證人詹益松介紹而與順利砂石場之負責人鍾順利談妥砂石販售價格，並於嗣後自證人詹益松處取得系爭砂石販售之價款等行為均不爭執（見本院卷第224 頁、第286 至292 頁），且有證人即同案被告范朝清、徐秉豐於本院審理時具結證稱：其等確有要求被告陳建華找尋竊取本案系爭砂石之砂石車業者，以利其等利用砂石車載運系爭砂石及出售竊得之系爭砂石予砂石業者得利乙結足資佐證（見本院卷第166 至21
8 頁）；惟被告陳建華矢口否認有何共同加重竊盜之主觀犯意，並辯稱：伊沒有竊盜故意，伊是幫被告徐秉豐忙，被告徐秉豐說該魚塭每年都有清淤，實際上魚塭要清淤之人是否有砂石所有權伊不清楚，被告徐秉豐跟伊說他魚塭所有人講好了，伊跟被告徐秉豐的叔公是好朋友云云（見本院卷第11
0 頁），經查：㈠證人鍾順利於警詢證述略稱：伊於106 年7 月3 日前幾日，
經由證人詹益松介紹而與被告陳建華在苗栗縣○○鎮○○路上7-11便利商店洽談通霄砂石之販售事宜，伊當天與陳建華談妥每立方公尺300 元收購之價格等語（見107 年度他字第
213 號卷第101 至106 頁）；另證人詹益松亦於本院審理中具結後證述略稱：談的當時被告陳建華沒有打電話，被告陳建華在現場就可以決定賣多少錢了等語（見本院卷第149 頁）；足徵被告陳建華於本案系爭砂石販售價格之重要事項上，除係找尋收購之買主外，尚且對於販售價格具有決定權，衡情，倘非其與被告范朝清、徐秉豐間對相關竊取成本、販售砂石等事項已事先謀議並討論過，被告陳建華於尋找買主並商談價格之際，實無可能對於價格販售等交易重大事項無須當場回報即可現場自行決定為是，足認被告陳建華事先與被告范朝清、徐秉豐間對於本件竊盜犯行，應已有相當情結之謀議及行為分擔。另據證人詹益松於本院審理中具結後證述略稱：「被告陳建華有打電話找伊清運通霄的砂石，伊依約去現場看，是被告陳建華帶伊過去，現場只有伊跟被告陳建華，伊等就談運輸成本，伊後來約鍾順利在後龍SEVEN 便利商店談價錢，當時被告陳建華沒有打電話給誰，被告陳建華在現場就可以決定價錢了」等語（見本院卷第146 至149頁）；是足見被告陳建華除分擔找砂石業者之工作外，並實際陪同證人詹益松前往現場勘查，衡情倘被告陳建華並未參與本案，僅係欲從旁協助被告徐秉豐等人找尋業者，其大可於聯繫砂石業者即證人詹益松後，即讓證人詹益松與實際委託人洽談相關細節為是，惟其反而自身一人帶同證人詹益松前往勘查、討論運送成本、指示載運，且嗣後並與買主當場談妥收購價額，自與一般居間介紹之常情不符，則觀察被告陳建華參與之程度與角色，其確有本件竊盜之犯意連絡及行為分擔無誤；則被告陳建華前開辯解，尚難憑採。
㈡又證人詹益松於107 年5 月29日警詢證述略稱：伊與陳建華
在現場勘查時，陳建華當時是向伊表示地主、來源文件那些他都已經聯絡好了，陳建華向伊表示該土堆是魚塭清淤上來的，載運不會有問題，伊問他載運時遇到臨檢怎麼辦，陳建華表示若有遇到臨檢聯絡他，他會補東西或來現場處理。陳建華向伊口頭表示土方，地主、來源文件那些他都聯絡好了，所以伊主觀上認為陳建華已取得相關文件資料，隨時可應付攔檢及稽查等語（見107 年度他字第213 號卷第404 至40
5 頁）；復於偵查中具結後證述略稱：伊第一天派車時有跟陳建華要文件，他說會補，伊信任陳建華才跑車，陳建華跟伊說有相關文件，他說這塊清運傾倒地上的土要清除，他說他跟地主有詢問可以清運，問我何時派車來載運，陳建華跟伊說那是私人地，沒有跟伊說國有地等語（見107 年度他字第213 號卷第413 至417 頁）；嗣於本院審理中具結後證述稱：被告陳建華說地主那邊都是合法的，伊等載運了2 天還沒有就停止載運，被告陳建華說有文件，現場有問題的話他會提出來，但他沒有提出來，所以我們就停掉等語（見本院卷第151 至153 頁、第158 至159 頁）；則足見被告陳建華確實有向證人詹益松諉稱本件清運砂石均為合法；再衡被告陳建華從事營造、砂石相關工作多年，其對於砂石開挖、載運等事宜，須取得主管機關許可之證明文件始為合法一情，自難諉其不知，況其前於警詢中亦自承稱：「依照我30年的工作經驗，合法開挖砂石，不管開挖地是國有地或是私人土地，都需要取得主管機關核發的證明文件才可以開挖，該文件上會載明載挖地號、數量及來源等資訊，此外，還需要取得地主同意書、土方去向證明、土石清運三聯單等文件，否則土石採取都是違法的」、「我有想過可能是不合法的」等語（見107 年度他字第213 號卷第270 頁、第275 頁）；另於偵查中亦自承稱：「（問：你知道清運砂石需要的程序？）要土地清運三聯單、主管機關的許可證，許可證上會記載要挖的地號、數量與來源，且還要有地主的同意書、土地去向證明，少一樣都不行」等語在卷（見107 年度他字第213號卷第286 頁）；益徵其對於相關砂石開挖、載運、販售之法令規定均知之甚詳，且對於本案系爭砂石是違法採挖、載運等情已瞭然於心為是，詎其明知道本案系爭砂石並未取得相關之主管機關核可文件或地主同意書等文書，且未盡詳查土地實際所有權人等相關訊息，仍向證人詹益松諉稱本件系爭砂石之清運均為合法，且有取得相關核可文件，足徵其主觀上確有與被告范朝清、徐秉豐共同竊盜之犯意聯絡無訛，實難單以不知情或單純幫忙等原因即可卸責，則被告陳建華上開辯解，均顯為事後卸責之詞，難以憑採。
㈢綜上各情，被告陳建華主觀上確有共同竊盜之犯意，應可認
定，被告陳建華上揭所辯顯均不足採。本案事證明確，被告陳建華與被告范朝清、徐秉豐上開共同竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告范朝清、陳建華、徐秉豐所為，均係犯刑法320 條第
1 項之竊盜罪。又被告三人對本件犯行，彼此間並有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。又被告范朝清利用不知情之挖土機司機、被告陳建華利用不知情之砂石車業者連紋隆及砂石車車頭詹益松挖取、載運系爭砂石部分，分別成立間接正犯。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院88年度台上字第3295號判例意旨參照）。被告范朝清、徐秉豐於106 年7 月3 日、4 日透過不知情之挖土機、砂石車等業者，共接續載運116 車次系爭砂石之竊盜行為，係在相同地點所為，堪認被告范朝清、徐秉豐主觀上係基於單一犯意，侵害同一法益，並於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
四、又被告范朝清有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯。惟基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，是為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此有大法官書記處司法院釋字第775 號解釋文可參。本院審酌被告范朝清本案竊盜犯行縱有不該，惟此次竊盜犯行與其如事實欄一所載構成累犯之前案（被告范朝清部分為公共危險罪及施用毒品罪）犯罪類型迥異，其非屬在執行同質性犯罪之刑罰完畢後5 年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念而再犯之人，足認其等與現行刑法認累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情而須加重本刑之立法理由尚屬有間，審酌各情應認被告范朝清就本案竊盜罪雖構成累犯，惟尚無須加重本刑，附此敘明。
五、爰審酌被告范朝清、陳建華、徐秉豐均尚有勞動能力，詎渠等不思以正途謀生，猶因不勞而獲之心態，竟不知進取，為貪圖小利竟共同實施竊取國有土地砂石並販售圖利之行為，渠等行為無視法紀，均實不足取，亦顯然缺乏對他人財產權應予尊重之觀念；並考量其犯罪方法、手段、對國家財產及社會治安所生危害程度；復審酌其等犯後迄今未與相關被害機關達成民事和解之態度，暨參酌其等之犯罪動機、犯罪手段、目的、其等各自之智識程度（被告范朝清高中肄業、被告陳建華國中肄業、被告徐秉豐高職畢業）、生活狀況、經濟收入、社會地位、家庭情況及考量各別犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又審酌渠等年齡、職業、收入、社會地位等節，並分別諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
六、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3項、第4 項、第5 項定有明文。次按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則（最高法院105 年度台非字第100 號判決意旨、104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。再按共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理依據以認定（最高法院
104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。㈠查本件證人詹益松自證人鍾順利處取得之販售系爭砂石之價
款，並扣除其運輸成本、承租鐵板、管理等費用後，剩於223,700 元全數交予被告陳建華收受一情，有證人詹益松於偵查、本院審理中具結後證述在卷（見本院卷第154 至155 頁、107 年度他字第213 號卷第414 頁），合先敘明。
㈡又據被告范朝清、徐秉豐提出之估價單2 紙（見本院卷第23
7 至238 頁），被告范朝清、徐秉豐於106 年7 月3 日、4日共同竊取系爭砂石後，實際自被告陳建華處取得之砂石販售價金分別為86,800元（即868 立方公尺100 元）、77,000元（770 立方公尺100 元），惟106 年7 月3 日尚須扣除估價單上所載之冰箱（1,045 元）、挖土機（14,500元）、檳榔（3,000 元）、便當（900 元）、工人（6,000 元）等支出共計25,445元及被告范朝清、徐秉豐均稱未載於估價單上之挖土機費用2 萬元（見本院卷第235 頁）；故所餘之41,355元始為其等106 年7 月3 日之犯罪所得；另106 年7月4 日尚須扣除估價單上所載之挖土機（14,500元）、便當（1,260 元）、鐵板及運送費（15,000元）等支出共計46,240元，故所餘之30,760元始為其等106 年7 月4 日之犯罪所得；再者，本案被告范朝清、徐秉豐間互為謀議竊取本件系爭砂石，並因此有諸多共同支出（如挖土機費用、便當費用等）或各次誰拿多拿少不一定之情，致未能獲悉其等間實際且確實拿到之不法利得數目為何；惟本案被告范朝清、徐秉豐共同竊盜之初即以商議朋分犯罪所得，並考量其等間之犯罪分工，其等均立於重要地位，可見其等對犯罪所得應有共同處分權限，且被告范朝清於本院審理中亦自承稱：扣除支出，剩下的才伊根被告徐秉豐兩個人分等語（見本院卷第23
5 頁）。則依上開說明，被告范朝清、徐秉豐應負共同沒收之責，以平均每人各取犯罪所得2 分之1 為合理，因此被告范朝清、徐秉豐之犯罪所得應分別為36,057元（即41,355元＋30,760元＝72,115元之二分之一計算，不足1 部分則有利被告認定直接捨去），雖均未扣案，仍應依法沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另據證人詹益松上揭證述其交付予被告陳建華之系爭砂石販
售總額為223,700 元，扣除被告范朝清、徐秉豐於106 年7月3 日、4 日實際自被告陳建華處取得之販售價金分別為86,800元、77,000元，則被告陳建華因本件竊盜犯行則取得59,900元犯罪所得，雖未扣案，仍應依法沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官韓茂山到庭執行職務中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第二庭 法 官 許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蔡孟穎中 華 民 國 108 年 2 月 27 日附錄本判決論罪科刑法條刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。