臺灣苗栗地方法院刑事判決 107年度訴字第249號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 温盛楠上列被告因傷害尊親屬等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1204號），本院判決如下：
主 文温盛楠犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴傷害温坤亮、温郭明霞部分，公訴不受理。
犯 罪 事 實
一、温盛楠之弟弟為劉素香之配偶（即温盛楠為劉素香之二伯《起訴書誤載為小叔》），兩人具有家庭暴力防治法第3 條第
4 款所定之家庭成員關係。温盛楠於民國107 年2 月20日晚間8 時許，在苗栗縣○○鄉○村○ 鄰○○路○○○○ 號住處，酒後因細故對家人心生不滿，竟基於傷害之犯意，徒手毆打母親温郭明霞臉頰、推温郭明霞，復毆打劉素香之頭部，見父親温坤亮前來勸阻，再拉扯温坤亮之助行輔助器，並毆打、勒住温坤亮使温坤亮跌坐在地，致温郭明霞受有左臉紅腫瘀青之傷害，劉素香受有後枕部腫痛之傷害，温坤亮則受有右臉頰、下巴多處擦挫傷、右眼鞏膜出血、右眼皮瘀青、右手掌擦挫傷、右手掌挫傷、大腦鐮下急性硬腦膜下出血之傷害（傷害温坤亮、温郭明霞部分，業經温坤亮、温郭明霞撤回告訴，詳下述）。
二、案經劉素香訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、證人劉素香、温坤亮、温郭明霞於警詢之證述不具證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 亦有明文。
㈡證人劉素香、温坤亮、温郭明霞之警詢證述，經被告於本院
準備程序時主張不具證據能力（本院卷第81頁），是證人劉素香、温坤亮、温郭明霞之警詢證述，已不能適用刑事訴訟法第159 條之5 之規定，復未有證據證明證人劉素香、温坤亮、温郭明霞之警詢證述，符合刑事訴訟法第159 條之3 傳聞證據例外之要件，從而，本院依刑事訴訟法第159 條第1項之規定，認證人劉素香、温坤亮、温郭明霞之警詢證述不具證據能力，不得作為認定事實之依據。
二、證人即告訴人劉素香、證人温勝火於偵訊具結證述均具證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159 條之3 各款情形外，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653、356 號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。
㈡被告温盛楠雖於本院準備程序時主張證人劉素香、温勝火於
偵訊證述不具證據能力（本院卷第81頁），惟證人劉素香、温勝火於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，且被告並未指出及釋明上開證人之證言有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，客觀上應認其作成時，尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人於檢察官訊問時所為之證述，自有證據能力。另被告於本院捨棄對證人劉素香、温勝火之詰問權（本院卷第83頁），是上開證人之證詞，自應得為本院判決認定之證據資料。
三、次按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之
1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（本院卷第81頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、以下本案認定犯罪事實所憑之其他非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固坦承為告訴人劉素香之二伯，惟矢口否認有何對告訴人劉素香傷害之犯行，辯稱：因我當時酒精濃度很高，所以是否有傷害人，要請法院查證，那時候我意識狀態，只記得我跟大哥（温勝火）拉扯，可能在混亂中因此導致他們受傷，我沒有去打他們，我當時是跟我大哥拉扯，温坤亮、温郭明霞、劉素香或許是勸架或許是來打我，雙方因此才受傷的，我沒有毆打劉素香的頭部，去年11月份，我親弟弟酒後在我上班開公車之際，攻擊我多次，故而對我弟弟聲請保護令，所以弟媳婦劉素香對我也是心生不滿等語（本院卷第79至81頁）。
二、經查：㈠告訴人劉素香為被告弟弟之配偶，即被告為告訴人劉素香之
二伯，業為被告於警詢、本院準備程序及審理時所坦承（苗栗縣警察局頭份分局刑事案件偵查卷宗《下稱警卷》第11頁、本院卷第79頁、第225 頁），核與告訴人劉素香於偵訊之證述相符（107 年度偵字第1204號卷《下稱偵卷》第73頁）；另告訴人劉素香於案發當天受有後枕部腫痛傷害之事實，業據告訴人劉素香於偵訊時證述明確（偵卷第74頁），被告於本院審理時亦表示對告訴人劉素香受有該傷勢沒有意見（本院卷第163 至164 頁），並有告訴人劉素香之消防機關救護紀錄表（警卷第47頁）及財團法人為恭紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（警卷第39至41頁）各1 紙在卷為憑，此部分事實堪以認定。
㈡案發當天晚上，被告有於案發地點以手毆打告訴人劉素香頭
部後腦勺之事實，業據告訴人劉素香於偵訊時證述明確（偵卷第74頁），核與證人温坤亮於本院審理時證稱：温盛楠有於案發時、地打劉素香等語相符（本院卷第122 至123 頁、第127 至128 頁），證人温坤亮為被告之父親，與被告乃為至親，且其後又對被告撤回本案告訴，應無誣陷被告，而為不實證述之動機。且本案係告訴人劉素香報案稱被告在住家酒醉並出手打人，警方到現場查看後發現證人温坤亮、温郭明霞及告訴人劉素香等3 人受傷之事實，有警方於107 年2月21日製作之職務報告書1 紙在卷可佐（警卷第3 頁），另被告因本案對告訴人劉素香所為之傷害犯行，經本院令被告不得對告訴人劉素香實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦有本院107 年度家護字第71號民事通常保護令網路查詢資料在卷可查（本院卷第115至116 頁），足徵被告確有本案犯行。
㈢被告於偵訊時供稱：當時我有喝酒，我拍桌子很大聲，我父
親、母親、哥哥温勝火、弟妹劉素香都趕來制止我等語（偵卷第25頁）；於本院審理時供稱：我當時是0.92的酒精值，
2 月20日那一天晚上，我印象是我跟我大哥口角，我跟我母親是在吵宗教的問題，的確我有打翻東西，打翻東西的同時，聲音很大，我的大哥温勝火、弟媳婦劉素香也趕來了，我跟我的大哥在吵架，他說我為什麼要喝那麼多酒，要發酒瘋，然後一言不和，是我跟我大哥打起來，打的情況好像蠻嚴重的，我覺得是我跟我大哥扭打時，可能會傷到了我的弟媳婦等語（本院卷第140 至141 頁），並有案發當天現場凌亂之相片在卷為憑（警卷第53至63頁）。足徵被告自承案發當時告訴人劉素香亦有在場，且有制止被告之行為，雖被告辯稱可能是與其大哥温勝火扭打時不小心傷到了告訴人劉素香云云，然證人温坤亮於本院審理時證稱：温勝火當時沒有在場等語（本院卷第128 至129 頁），證人温勝火於偵訊時證稱：我在睡覺聽到吵架聲音，我就下到廚房，温盛楠罵我父母，我父親站在階梯上，温盛楠有打我，我跑去報案，回來後我看到我父親躺在地上，地上有血，我自己沒有看到温坤亮被打的過程等語（偵卷第75頁），是雖案發當天被告有毆打其大哥温勝火，但温勝火已先行跑出家中，故才未看到證人温坤亮受傷之過程，可見被告毆打告訴人劉素香時，温勝火應已不在家中，證人温坤亮於本院審理時才會證稱温勝火不在家，因而告訴人劉素香所受傷勢即不可能是因被告與温勝火扭打時不慎造成，應係被告故意毆打所致。且被告於案發當天酒測值高達每公升0.92毫克之事實，除為被告所自承外（本院卷第140 頁），並有被告於案發當天晚上9 時9 分所測試之酒精測定紀錄表1 紙在卷可查（警卷第33頁），是被告是否能確知當時並無故意傷害告訴人劉素香之行為，而只是過失傷害，實有疑義。另因故意或過失，自行招致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低者，不適用不罰或得減輕其刑之規定，刑法第19條第3 項定有明文。是縱被告於行為當時有因酒醉而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，乃係其自行喝酒所導致，亦無減刑事由之適用。
㈣被告於本院提出薪資表、扣繳憑單等（本院卷第93至99頁）
欲證明其為職業駕駛，工作前都有實施酒測等，然被告於案發當天確有飲酒之事實，業如前述，且本案係發生於被告家中，並非工作場合，上開證據與被告是否有毆打告訴人劉素香之犯行，亦無關聯，是均無法據為對被告有利之認定。
三、綜上所述，被告前開所辯，係屬事後卸責之詞，實難採信，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。經查，被告為告訴人劉素香之二伯，業如前述，其兩人間具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定家庭成員關係（二親等旁系姻親），故被告對告訴人劉素香所為傷害行為，亦屬家庭暴力防治法第2 條第2 款所規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，僅依刑法相關罪予以論罪科刑。核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。
二、爰審酌被告身為告訴人劉素香之二伯，竟不思循理性方式解決家人間相處紛爭，酒後因細故即擅自以手毆打告訴人劉素香之頭部，致告訴人劉素香受有後枕部腫痛之傷害，且犯罪後否認犯行，實有不該，惟前無犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，兼衡被告自述為高工畢業之智識程度，目前擔任公車司機、月收入新臺幣3 萬多元之經濟狀況，及離婚、育有1 名成年女兒之生活狀況（本院卷第168 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至公訴檢察官雖具體求刑有期徒刑3月（本院卷第230 頁），惟本院認以量處如主文所示之刑為適當，公訴檢察官之求刑，核屬過重，附此敘明。
乙、公訴不受理部分：
壹、公訴意旨略以：被告温盛楠為告訴人温坤亮、温郭明霞夫婦之子，具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係，於上開時間、地點，對告訴人温坤亮、温郭明霞為上開傷害行為，致告訴人温坤亮、温郭明霞受有上開之傷害。因認被告涉有刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌，應依刑法第28
0 條之規定加重其刑等語。
貳、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第
238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。
參、查本案告訴人温坤亮、温郭明霞告訴被告傷害案件，起訴書認被告係觸犯刑法第277 條第1 項、第280 條之傷害直系血親尊親屬罪嫌，依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論。
茲因告訴人温坤亮、温郭明霞分別具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀2 紙在卷可查（本院卷第185 頁、第193 頁），揆諸前開說明，爰諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官曲鴻煜、韓茂山到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 郭世顏法 官 紀雅惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（均應附繕本）。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
書記官 陳信全附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。