臺灣苗栗地方法院刑事判決 107年度訴字第296號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 黃世瑋選任辯護人 劉順寬律師被 告 張士鵬上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2076號、第4095號、第5106號、第5440號），本院判決如下：
主 文黃世瑋犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑伍年捌月。
如附表所示之物均沒收。
張士鵬被訴部分無罪。
事 實
一、黃世瑋前因傷害致死案件，經臺灣高等法院於民國96年10月29日以96年度上訴字第482 號判決，判處有期徒刑7 年確定在案，其於99年1 月18日入監執行，後於103 年12月10日因縮短刑期假釋出監，甫於105 年10月2 日因保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，明知具有殺傷力之槍枝及子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有之，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈之犯意，於98年間，自真實年籍不詳之友人「徐竝堃」處，取得可發射子彈具有殺傷力之美國SMITH ＆WESSON廠42型、口徑0.38吋制式轉輪手槍（槍枝管制編號0000000000）1 枝及具殺傷力口徑0.38吋制式子彈22顆（其中7 顆鑑驗用罄）後，即無故持有之；另基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106 年5 月20日凌晨1 時許，在桃園市中壢區凱悅KTV ，向真實姓名年籍不詳之成年人，以不詳代價，購得第三級毒品愷他命2 包（合計驗前總淨重約28.78 公克；驗前總純質淨重約27.91 公克）後持有之；嗣於106 年5 月29日下午2時10分許，黃世瑋任苗栗縣頭份市民代表會主席温俊勇司機，駕駛車牌號碼為000-0000號之自用小客車搭載温俊勇（另經臺灣苗栗地方檢察署以106 年度偵字第2076號、第4095號、第5106號、第5440號為不起訴處分），自苗栗縣○○市○○路○○○ ○○ 號招待所外出之際，為警執行搜索該部車輛，扣得上開槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000）、子彈22顆（其中7 顆鑑驗用罄）及愷他命2 包（合計驗前總淨重約28.78 公克；驗前總純質淨重約27.91 公克），而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送、臺灣基隆地方檢察署陳請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣苗栗地方檢察署，暨寶來特公司告訴偵辦。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第365 至376 頁），可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃世瑋對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見本院卷第73至76頁、第383 頁、臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第4140號卷第59至61頁、第77至78頁、臺灣苗栗地方檢察署106 年度偵字第4095號卷一第182頁、106 年度偵字第5106號卷第472 頁），且有基隆市警察局第一分局扣押物品清單1 份（見本院卷第329 頁）、槍枝型號指認表、內政部警政署刑事警察局106 年7 月27日刑鑑字第1060053017號鑑定書、106 年6 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份、温俊勇出具之106 年5 月29日自願受搜索同意書、基隆市警察局第一分局106 年5 月29日搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、基隆市警察局槍枝初步檢視報告表各1 份、扣案愷他命照片3 張、臺灣基隆地方檢察署扣押物品清單2 紙、扣案物品照片1 張、臺灣基隆地方法院贓證物品保管單2 紙（見臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第4140號卷第65頁、第71至73頁背面、臺灣基隆地方法院檢察署106 年度偵字第2734號卷第49至53頁、第60至64頁、第73頁上圖、第74頁下圖、第75頁上圖、第204 至207 頁、臺灣基隆地方法院106 年度訴字第563 號卷第56至58頁、第61至63頁、第66至69頁、第251 至262 頁、臺灣苗栗地方檢察署106 年度偵字第4095號卷三第469 至471 頁、106 年度偵字第5106號卷第329 至341 頁、第533 至543 頁）在卷可稽；又扣案如附表編號1 、2 所示之美國SMITH ＆WESSON廠42型、口徑0.38吋制式轉輪手槍（槍枝管制編號0000000000）1 枝及具殺傷力口徑0.38吋制式子彈22顆，均經送請內政部警政署警察局鑑定，鑑定結果認均具有殺傷力，此分別詳如附表編號1 、2 所示，是上開扣案如附表編號1 所示之手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲；另扣案如附表編號2 所示之子彈，係屬同條例第4條第1 項第2 款所規定之彈藥，已足認定。足認被告上開自白與事實相符，被告犯行洵堪認定，應予以依法論科。
二、至辯護人雖為被告黃世瑋辯護稱：被告黃世瑋就槍彈部分，係於警方還沒有掌握確實證據，甚至連合理的懷疑都談不上的情況下，主動向警方供出上開槍彈為其持有，應該符合自首要件或槍砲彈藥刀械管制條例第18條報繳無罪要件等語（見本院卷第74頁、第387 至388 頁）；惟查：
㈠被告黃世瑋於106 年5 月29日警詢筆錄時，就扣案之槍彈、
愷他命部分，均係陳稱：「（問：警方於你所駕駛之ASN-7899之後座查扣左輪手槍一把及愷他命2 小包，為何人所有？）我一開始不知道是誰的，是警方在現場查扣時問是誰的時，吳孝中說是他的」等語（見臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第2734號卷第42頁）；則足見本件員警查獲扣案之槍彈、第三級毒品愷他命之際，被告並未於第一時間坦承扣案物品為其持有，而是指述上開槍彈、第三級毒品愷他命為訴外人吳孝中所有。
㈡嗣因訴外人吳孝中於後翻供稱上開槍彈及第三級毒品愷他命
非其所有等語，員警始再循線調查證人温俊勇及被告黃世瑋，此有訴外人吳孝中於警詢、偵訊中翻供之調查筆錄各1 份在卷足參（見臺灣基隆地方法院檢察署106 年度偵字第2734號卷第126 頁背面、第134 至135 頁背面）；又查，證人温俊勇於106 年5 月29日經警製作筆錄時，即已證稱：「（問：警方在車號000-0000黑色TOYOTA自小客車內查扣左輪手槍
1 把及愷他命毒品2 小包你是否知悉？）我知道。（問：車號000-0000黑色TOYOTA自小客車是何人所使用？）平日是我的司機黃世瑋在使用，專門用來載運來訪的客人」等語（見臺灣基隆地方法院檢察署106 年度偵字第2734號卷第48頁）在卷；則足見員警於訴外人吳孝中翻供後，依證人温俊勇前開證述內容及現存證據即足以懷疑查扣之槍彈等物，係為平日使用車牌號碼為000-0000自小客車之被告黃世瑋所持有之物，則員警對於被告黃世瑋所犯此部分之犯行應已發覺。
㈢又證人即員警蔡志惟於本院審理中到庭具結後亦證述略稱：
當時是同仁交代伊就吳孝中翻供的槍彈部分，製作被告黃世瑋的筆錄，現場時被告黃世瑋說這部車都是其在使用，一般就會懷疑車子使用人或所有人可能是槍彈持有人，被告黃世瑋在車上時候有坦承搜扣之槍彈是其所有等語（見本院卷第
203 至218 頁）在卷；且被告黃世瑋係於106 年7 月31日警詢及偵訊筆錄、106 年9 月4 日偵訊筆錄坦承稱：上開槍彈為其友人寄放予其保管等語（見臺灣基隆地方法院檢察署10
6 年度偵字第2734號卷第228 頁、臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第4095號卷一第182 頁、第271 頁）；故本案警方早依據上開調查結果，先已鎖定被告黃世瑋有可能為扣案槍彈之所有人乙節，加以調查之後，再行訊問被告黃世瑋，被告黃世瑋方坦承前開犯行，則其行為係屬自白認罪，尚與「對於未發覺之罪自首而受裁判者」之要件不符。
㈣綜上，被告黃世瑋就本案槍彈、第三級毒品愷他命部分之犯
行，應均無自首之情；且就槍彈部分，係先經員警執行搜索後，查扣相關槍彈，而後經訴外人吳孝中頂罪後再行翻供，警方再度依據所存證據循線查獲被告黃世瑋為持有人，後始經被告黃世瑋坦認罪嫌，僅屬自白犯罪，而無自首情節且亦非屬自動報繳槍械，則被告黃世瑋之辯護人上開辯護，均屬無據，附此敘明。
三、論罪：㈠事實欄二部分：
按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。經查，本件扣案如附表編號1 所示具有殺傷力之手槍（槍枝管制編號0000000000）1 枝及如附表編號2 所示制式子彈22顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認均係具有殺傷力之制式槍枝、子彈，均如前述（詳見附表編號1 、2 之鑑定結果），自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所示之制式手槍、子彈。故核被告黃世瑋如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；又非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支制式手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二以上不相同種類之客體（如同時持有改造手槍、制式手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。故被告黃世瑋同時持有手槍（槍枝管制編號0000000000）1 枝及具殺傷力之制式子彈22顆，而同時觸犯未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪，乃係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以同條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪處斷。
㈡事實欄三部分：
核被告黃世瑋如事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈢又被告黃世瑋就上開未經許可持有手槍罪及持有第三級毒品
純質淨重20公克以上之罪，犯意個別，行為互異，皆可獨立評價，應予分論併罰。
四、被告黃世瑋有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
五、爰審酌被告黃世瑋明知非經許可，不得擅自持有具殺傷力之槍砲、彈藥，竟猶非法持有如附表編號1 、2 所示之具殺傷力之手槍1 枝及制式子彈22顆，其對社會治安存有潛在之危險，行為實無可取，而應嚴懲；復審酌被告黃世瑋明知國家杜絕毒品之禁令，仍非法持有第三級毒品愷他命，且持有第三級毒品愷他命之數量非微，對於對社會秩序潛藏危險，所為非是，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節，與持有毒品之種類、數量及期間，及犯後均已坦承認罪、犯後態度尚稱良好；並審酌其智識程度、經濟狀況、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑，並合定應執行之刑；並就併科罰金部分，審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，依據刑法第42條第3 項之規定，諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。
六、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1 項定有明文。扣案如附表編號1 所示之手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認具有殺傷力，已如前述，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，予以宣告沒收之；另扣案如附表編號2 所示之制式子彈22顆，認具有殺傷力，已如前述，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第
2 款所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收之。至如附表編號2 所示業經試射用罄之制式子彈7 顆，因鑑驗時經試射擊發，不再具子彈之外形及功能，已非違禁物，僅剩餘之彈殼、彈頭，又非供犯罪所用之物，自無庸諭知沒收，附此敘明。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號判決意旨參照）。查本案如附表編號3 所示之第三級毒品愷他命2 包，經鑑驗後，結果呈愷他命陽性反應（鑑定結果詳如附表編號3 所示），是扣案之第三級毒品愷他命2 包確均為違禁物無訛，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。而外包裝2 只，因均內含極微量之第三級毒品殘留，衡情而無法與包裝析離，應併依上開規定，一併宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：緣台灣寶來特實業股份有限公司（下稱寶來特公司）計畫於105 年間，在苗栗縣○○市○○里○○路○○○ 號設立倉儲，擴廠營運，寶來特公司並於105 年7 月1 日晚間，在上開廠區內舉辦說明會，向當地民眾釋疑營運內容及環境影響。嗣寶來特公司管理階層知悉上情，遂委由田文裕（另由臺灣苗栗地方檢察署檢察官為不起訴處分）與苗栗縣頭份市民代表會主席温俊勇（另由臺灣苗栗地方檢察署檢察官為不起訴處分）討論疏通民怨事宜，田文裕乃於同年7月上旬某日，前往温俊勇位於苗栗縣○○市○○路○○號辦公室拜會温俊勇，温俊勇當場指示在場之張傳華（另為不起訴處分）全權處理後即先行離去，張傳華向田文裕表示需疏通費新臺幣（下同）500 萬元回饋地方，田文裕將此訊息帶回寶來特公司，寶來特公司內部決定只能提出400 萬元疏通費。約一週後，田文裕再次前往温俊勇上開辦公室，雖未遇温俊勇，然當場已得張傳華、張士鵬之同意。同年8 月8 日，田文裕、林財生（另為不起訴處分）引寶來特公司總經理黃柏縉在温俊勇辦公室將現金200 萬元交付張傳華、張士鵬，詎張士鵬竟意圖為自己不法之所有，將該款項侵占入己。迄同年9 月間，張士鵬表示無法處理設廠事宜，會將前開款項退回，然張士鵬一再推遲，迄同年10月間，張士鵬交付由其父親張龍耀所設立之樂仙電視購物有限公司（下稱樂仙公司）支票1 紙，惟仍遭跳票，因認被告張士鵬涉有刑法第335條第1 項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信；另告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例及98年度台上字第7056號判決要旨可資參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告張士鵬犯有刑法第335 條第1 項侵占罪，無非係以證人温俊勇、張傳華、田文裕、林財生之證述內容、樂仙電視購物有限公司開立之支票1 紙、台灣票據交換所退票理由單、寶來特公司於兆豐國際商業銀行帳戶0000000000
0 號存摺交易明細為主要論據。惟訊據被告張士鵬堅詞否認有上開侵占犯行，並辯稱：其主觀上沒有侵占的意思，證人黃柏縉等人找其去協調、疏通寶來特公司設廠抗爭的事情，證人黃柏縉他們不管錢怎麼用，只要公司順利成立就好，其有去找當地代表、民眾，結果被打槍，後來其要還錢，但當時公司營運很忙沒時間處理，他們也沒有限制其處理時間，十月底開支票，跳票後其有約他們想把其公司股份百分之五十抵押給他們等語（見本院卷第118 至124 頁）。
四、按無罪判決，無刑事訴訟法第154 條第2 項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有100 年度台上字第2980號判決意旨可資參照。
五、經查：㈠被告確實有於105 年8 月8 日在苗栗縣○○市○○路○○號之
處所，收受證人黃柏縉等人所交付之200 萬元，欲為寶來特公司疏通設廠之環保抗爭，惟事後未達成目標，雙方約定扣除被告之走路工、雜支等費用共5 萬元，並由被告退還195萬元，被告遂於105 年10月底開立樂仙電視購物有限公司之支票退還195 萬元，惟該支票經提示後因存款不足而退票，迄今未返還上開款項等情，業據被告張士鵬於本院審理時均不爭執（見本院卷第124 頁）；核與證人黃柏縉106 年8 月16日警詢筆錄、證人田文裕於106 年7 月31日、106 年8 月16日警詢筆錄及106 年7 月31日偵訊筆錄、證人張傳華於10
6 年7 月31日警詢筆錄及偵訊筆錄（見106 年度偵字第2076號卷第115 至122 頁、第125 至132 頁、106 年度偵字第4095號卷二第15至19頁、第89至92頁、第245 至247 頁、第28
3 至285 頁）指述情節相符；且有卷內發票日為105 年10月21日、支票號碼為CNA0000000之支票及台灣票據交換所退票理由單影本各1 份、兆豐國際商業銀行安和分行客戶歷史檔交易明細查詢表1 份、寶來特公司於兆豐國際商業銀行帳戶00000000000 號存摺封面及內頁影本1 份在卷可佐（見106年度偵字第2076號卷第53頁、第123 至124 頁、106 年度偵字第4095號卷二第394 至396 頁）；是此部分事實，首堪認定。
㈡至起訴書雖以證人黃柏縉、田文裕前開於警詢及偵訊中之指
述，而認上開苗栗縣○○市○○路○○號該址為苗栗縣頭份市民代表會主席即證人温俊勇辦公室；惟查，據被告張士鵬於本院審理時供稱：該處為其所營樂仙電視購物有限公司之辦公室等語（見本院卷第119 頁、第122 頁），且訴外人温俊勇於警詢應訊時亦陳稱：苗栗縣○○市○○路○○號是張士鵬承租，張士鵬在該處對面開了一家樂仙電視台，從事電視購物業務等語（見106 年度偵字第4095號卷第37頁）；且據證人黃柏縉於本院審理中具結證述稱：是田文裕跟伊說苗栗縣○○市○○路○○號為苗栗縣頭份市民代表會主席即證人温俊勇辦公室，伊到現場該棟是獨棟，像一般民宅，沒有掛温俊勇先生服務處、辦事處旗幟，也不像民意代表處等語（見本院卷第235 至236 頁、第248 頁）；另證人田文裕於本院審理中具結後證述稱：伊以為尚順路33號是温俊勇辦公室，因為伊跟温俊勇通電話時，温俊勇叫伊到其辦公室就是尚順路33號，伊剛聽到被告張士鵬說那是他辦公室，伊沒有辦法確定是誰的辦公室，裡面是一般透天厝，看不出來是什麼辦公室，沒有任何民意代表的字，裡面也沒有名片、橫匾等語（見本院卷第352 至354 頁）；另證人張傳華於本院審理中具結後證述稱：尚順路33號是被告張士鵬付錢租的等語（見本院卷第270 頁）；是依據上開證人等證述內容「苗栗縣○○市○○路○○號」該址均未懸掛足以彰顯公司或是任何團體、個人服務處或辦公室用途之招牌或是旗幟，且據被告張士鵬供承該處為其營業公司所用之辦公室，則依卷證資料無從認定該處即為起訴書所指述之苗栗縣頭份市民代表會主席即證人温俊勇辦公室，此部分尚屬無從證明，先予以敘明。
㈢證人黃柏縉於本院審理時到庭具結證稱：當初寶來特買地蓋
新廠時碰到環保抗爭，田文裕跟温俊勇溝通後說要作一些地方回饋，伊信任田文裕處理，田文裕告訴伊是温俊勇主席委託被告張士鵬、張傳華跟伊接洽，田文裕告訴伊要500 萬元處理，說好先交250 萬元，200 萬元是給被告張士鵬，50萬元給田文裕，說好事成之後再付餘額，伊105 年8 月8 日在尚順路33號交現金200 萬元給被告張士鵬去運作，被告張士鵬現場有講如果沒有辦法擺平抗爭會退回200 萬元，伊交錢時候現場有被告張士鵬、田文裕、張傳華、林財生等人，交付200 萬元的目的就是平息環保抗爭，伊不參與怎麼擺平，只要能夠設廠伊就沒意見，被告張士鵬不是無條件幫伊處理，這200 萬元包括他們的報酬和運作，當時沒有約定實際報酬，最後沒有搞定決定錢要退回，所以扣掉5 萬元走路工，後來被告張士鵬有開一張到期日105 年10月21日的195 萬元支票給伊退款，但是支票跳票好幾次，伊都是根據田文裕告知訊息信任田文裕，田文裕告訴伊被告張士鵬跟張傳華都是代表温俊勇，伊以為是給温俊勇錢運作等語（見本院卷第21
9 至249 頁）在卷。則足徵證人黃柏縉當初交付現金200 萬元予被告張士鵬之目的，雖係為透過被告張士鵬等人居間斡旋，得以平息寶來特公司於苗栗縣頭份市設廠之民眾環保抗爭，又雙方就該200 萬元之運作、給付項目、報酬等均未約定，證人黃柏縉及其所代表寶來特公司亦對於交付被告張士鵬之該等200 萬元資金之使用、處分、方法等均無參與之意，顯然被告張士鵬係以其自身得以周旋、擺平抗爭之能力而收受該200 萬元，嗣後雖因故被告張士鵬未能解決寶來特公司遭抗爭之問題，故被告張士鵬遂按雙方原始之約定於扣除報酬5 萬元後開立支票退回款項，雖嗣後經提示退票而致證人黃柏縉及寶來特公司未能取得返還款項，然被告張士鵬前雖係因答應證人黃柏縉及寶來特公司處理紛爭才取得上開
200 萬元，然因證人黃柏縉交付之際並未約定該200 萬元得以使用之項目、支出等情，則被告張士鵬既係以其自身得以周旋、擺平抗爭之能力而收受該200 萬元，則被告就該200萬元如何處分均係為己持有之資金作處分，應與為他人持有之情相異；況且，被告張世鵬事後因未能完成工作，業以開立支票之方式欲退回195 萬元，雖因故退票未能償還款項，然此亦僅為民事債務不履行之關係，當不得以此即認被告張士鵬有何易持有為所有之不法意圖。
㈣證人張傳華於審理中到庭具結後證述稱：田文裕找温俊勇處
理，因温俊勇是政治人物不方便協調，温俊勇便要伊出面協調，伊發現伊無法處理要放棄，但被告張士鵬稱其可以處裡看看就讓被告接手下去，商談結果寶來特公司先拿出200 萬元給被告張士鵬運作，雙方沒有約定多久時間處理，沒有講怎麼去使用這200 萬元，當時被告張士鵬有講無法處理會退款，後來沒有處理完成，被告張士鵬自己有講要退錢，扣5萬元走路工，有開一張樂仙電視台的支票195 萬元，後來退票對方有來要錢，對方有在樂仙電視台跟被告張士鵬協調跳票的事，被告張士鵬有提到拿樂仙電視台股份抵押等語（見本院卷第262 至289 頁）在卷。據上開證人張傳華證述內容，足徵被告張士鵬前雖係因答應證人黃柏縉及寶來特公司處理紛爭才取得上開200 萬元，然因證人黃柏縉交付之際並未約定該200 萬元得以使用之項目、支出，亦未約定以多久時間處理紛爭等情，顯見寶來特公司係將該200 元交付予被告由被告自行全權運用，僅希冀藉由被告之能力及運作使寶來特公司得以順利設廠，則顯見被告張士鵬係以其自身得以周旋、擺平抗爭之能力而收受該200 萬元，則被告就該200 萬元如何處分均係為己持有之資金作處分，應與為他人持有之情相異。又被告張世鵬事後亦有與證人黃柏縉及寶來特公司協調退款，並開立支票195 萬元支票交付證人黃柏縉，雖因故退票未能償還款項，然亦難以此即認被告張士鵬有何易持有為所有之不法侵占意圖。
㈤證人林財生於本院審理中到庭具結後證述稱：伊是受田文裕
邀請過去尚順路33號，伊知道有一起拿錢到那邊，但多少金額、錢給誰、細節、他們怎麼談、做到哪些條件等，伊均不清楚等語（見本院卷第251 至259 頁）；則證人林財生顯然僅係受證人田文裕邀約陪同前往苗栗縣○○市○○路○○號交付款項，其對於其他內容均證述稱不清楚，顯見證人林財生對於被告張士鵬與證人黃柏縉等人間所約定之實質內容均無所知悉，則其所證內容自無從為被告張士鵬不利之認定。
㈥又刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不
法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩，最高法院著有68年台上字第3146號判例。且侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，有最高法院83年度台上字第4146號判決可參。是以，刑法上所稱之侵占罪，當指行為人改變其持有意思為所有之意思，且認識自己就該物無合法正當權限移歸為自己或第三人所有，而於客觀上對於該物有令自己或第三人以所有人自居，就該物予以處分、使用、收益或其他客觀上足以表徵取得意思之行為，諸如轉贈、轉售、消費、丟棄、毀損等法律行為或事實行為為必要。綜上證人證述內容，足認本案被告張士鵬是以其能自行與地方抗議民眾協調、擺平抗爭之能力，與寶來特公司之代表即證人黃柏縉商議後，約定由證人黃柏縉同意先行交付
200 萬元之運作費用，且證人黃柏縉所代表之寶來特公司，並不參與被告張士鵬究竟如何使用該200 萬元，亦無約定要由被告張士鵬將款項代為交付何人、作為何種使用，是被告張士鵬自始並非代證人黃柏縉所代表之寶來特公司持有該筆款項，而係本於自己所有而收受該筆運作費用，故不論被告張士鵬將該筆款項用於何處或是否有先運用於其所營之樂仙電視台周轉之用，被告張士鵬使用該筆款項均係本於自身所有之意運用，自難認被告張士鵬有何公訴意旨所稱係持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，而犯侵占罪嫌；另被告張士鵬事後因為無法擺平地方勢力，故依據雙方約定以開立支票方式交還款項，雖事後支票退票，至多亦僅係民事法律關係，持票人自得依法請求給付票款，無法因該支票經提示後退票，即遽認被告張士鵬主觀上有何易原來持有意思而轉為不法據為所有之侵占犯意或犯行。
㈦此外，公訴人復未提供其他積極證據足資證明被告張士鵬確
有公訴人所指之犯行，不能證明被告張士鵬犯罪，參諸前揭法條規定與判例意旨，依法應為被告張士鵬無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官韓茂山到庭執行職務中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳茂榮
法 官 顏碩瑋法 官 許蓓雯附表：
┌──┬────────┬────┬────────────┬─────────┐│編號│扣案物品 │數量 │鑑定結果 │鑑定書 ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼────────────┼─────────┤│ 1 │手槍 │1枝 │送鑑手槍1枝（槍枝管制編 │內政部警政署刑事警││ │ │ │號0000000000），認係口徑│察局106年7月27日刑││ │ │ │0.38吋制式轉輪手槍，為美│鑑字第1060053017號││ │ │ │國SMITH&WESSON廠42型，輪│鑑定書1份 ││ │ │ │臂號碼為19632，槍管內具5│ ││ │ │ │條右旋來復線，擊發功能正│ ││ │ │ │常，可供擊發同口徑制式子│ ││ │ │ │彈使用，認具殺傷力。 │ │├──┼────────┼────┼────────────┼─────────┤│ 2 │子彈 │22顆 │送鑑子彈22顆，認均係口徑│內政部警政署刑事警││ │ │（其中7 │0.38吋制式子彈，採樣7顆 │察局106年7月27日刑││ │ │顆經採樣│試射，均可擊發，認具殺傷│鑑字第1060053017號││ │ │試射用罄│力。 │鑑定書1份 ││ │ │，此部分│ │ ││ │ │不予宣告│ │ ││ │ │沒收） │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼────────────┼─────────┤│ 3 │第三級毒品愷他命│2包 │經檢視均為白色粉末。 │內政部警政署刑事警││ │ │ │㈠拉曼光譜法： │察局106年6月9日刑 ││ │ │ │ 均呈第三級毒品愷他命陽│鑑字第1060052066號││ │ │ │ 性反應。 │鑑定書1份 ││ │ │ │㈡氣相層析/質譜分析法及 │ ││ │ │ │ 核磁共振分析法： │ ││ │ │ │⒈驗前總毛重30.72公克（ │ ││ │ │ │ 包裝總重約1.94公克），│ ││ │ │ │ 驗前總淨重約28.78公克 │ ││ │ │ │ 。 │ ││ │ │ │⒉隨機抽取編號2-3-2鑑定 │ ││ │ │ │ ： │ ││ │ │ │①淨重16.55公克，取0.07 │ ││ │ │ │ 公克鑑定用罄，餘16.48 │ ││ │ │ │ 公克。 │ ││ │ │ │②檢出第三級毒品愷他命成│ ││ │ │ │ 分。 │ ││ │ │ │③純度約97%。 │ ││ │ │ │⒊依據抽測純度質，推估編│ ││ │ │ │ 號2-3-1及2-3-2均含愷他│ ││ │ │ │ 命之驗前總純質淨重約 │ ││ │ │ │ 27.91公克。 │ │└──┴────────┴────┴────────────┴─────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蔡孟穎中 華 民 國 107 年 12 月 27 日附錄本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。