臺灣苗栗地方法院刑事判決 107年度訴字第645號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 鍾尚緯選任辯護人 陳昭勳律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5864號），本院判決如下：
主 文庚○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。
扣案之七星酷藍香菸壹包（浮水印3H23C12 、鋼印1912N51.8 ）、刀刃壹支、牛仔褲壹件、黑色手套壹雙均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰零貳元、未扣案之七星酷藍香菸壹包（浮水印3H23C12 、鋼印1912N51.8 ）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、庚○○前因販賣毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以102年度上訴字第360 號判決判處有期徒刑3 年2 月、1 年10月，定其應執行有期徒刑4 年6 月確定在案；其於民國102 年
7 月16日入監執行，復於105 年6 月2 日假釋出監，假釋期間付保護管束，並於106 年9 月19日縮刑期滿，假釋未經撤銷而執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，駕駛車牌號碼為000-0000號之自用小客車（下稱系爭車輛），於107 年10月28日凌晨0 時21分許，先將車停於苗栗縣○○鄉○○村○○000 巷00號附近，其走下車後，頭戴白色花紋全罩式安全帽、口罩及著深色手套，並攜帶客觀上對人生命、身體、安全構成威脅，足認係兇器之刀械1 把，於同日凌晨0 時26分許，徒步前往苗栗縣○○鎮○○鄉○○村○○
000 號己○○○○內，先以上開刀械直接抵住店員乙○○之腰部，推擠乙○○走進收銀區櫃臺後方，出言命令乙○○：「把錢拿出來，開抽屜，開抽屜」等語，並用刀劃傷乙○○左手臂（傷害部分，未據乙○○提出告訴），以此強暴方式，致使乙○○不能抗拒，而將其有密碼之收銀機1 台打開，任由庚○○自行取走收銀機內之現金新臺幣（下同）1,602元，庚○○並隨手拿取收銀台後方陳列架之七星酷藍香菸2包（浮水印3H23C12 、鋼印1912N51.8 ）；得手後旋於同日凌晨0 時28分，步行返回其停車處後駕車逃離，而乙○○隨即報警，經警到場調取現場及路口監視器後，發現該處於上開強盜案件發生時間，僅有系爭車輛行經該處，故調閱系爭車輛之車籍資料後，發現系爭車輛登記為庚○○之妻子所有，便鎖定庚○○涉嫌重大；復於同日凌晨3 時許，隨即前往庚○○位於苗栗縣○○鄉○○村0 號之居所查獲系爭車輛，經庚○○同意後，由庚○○自行開啟系爭車輛及進入屋內搜索，復取得庚○○所使用放置在系爭車輛後車廂內之黑色手套1 雙、行車紀錄器記憶卡1 張、屋內其所使用之牛仔褲1件；且庚○○亦同意隨同警員到苗栗縣警察局苗栗分局三義分駐所協助調查，後於三義分駐所庚○○拿出身上物品供警員檢視時，在其手機皮套夾層內發現第一級毒品海洛因分裝袋2 包（違反毒品危害防制條例案件另由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第1746號偵辦），故警員於107年10月28日上午4 時14分許，依據違反毒品危害防制條例案件，依法當場以現行犯逮捕庚○○，並附帶搜索在其身上扣得七星酷藍香菸1 包（浮水印3H23C12 、鋼印1912 N51.8）、SAMSUNG 手機1 支及庚○○自行所帶來三義分駐所之黑色手套1 雙、牛仔褲1 件、行車紀錄器記憶卡1 張，而查獲上情。
三、案經乙○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告庚○○於本院審理時辯稱：「我被刑求，警察先用手銬銬我，讓我手部疼痛，那時剛好看到阿光去派出所，我忘記他是否已經離開，我為了引起他注意，我先敲破門窗，反而引來員警毆打，這是在分駐所裡面」、「因為我偵訊地方剛好旁邊是值班台的窗戶，我敲破他們值班台跟辦公室區隔的門窗，因為他們外部正在整修，位置有點奇怪，我敲破分駐所門窗，我當時筆錄作了一半，因為強盜跟毒品案件筆錄一起做，毒品的已經做好，因為我不肯簽同意搜索的同意書跟筆錄的姓名，他們態度就轉變，他們已經搜索完畢才讓我簽名搜索同意書，我不肯簽名的筆錄是強盜案，他們已經做好了」、「我連夜偵訊沒有睡覺，當時很累了，我說我不願意再簽，我忘記當時強盜案筆錄我到底做完了沒有，毒品案的筆錄我已經製作完畢也簽名了，強盜案筆錄到底做完了沒有我忘記了。當時強盜案筆錄應該是做完了」、「於三義分駐所敲破門窗後，好幾個警察打我，拳打腳踢，打傷我肋骨，只有踢我胸部，最少有2 個踢我，沒有打我手、臉、頭，就打我胸部，打傷肋骨，踢幾下我忘記了，次數多到不記得」、「打完我就簽筆錄了，因為怕再被打，同意搜索書也簽了」等語（見本院卷一第60至）；惟查：
㈠證人即承辦員警丙○○於本院審理時到庭具結證稱：其等在
被告老家找到車子之後，被告就探頭出來看，被告開門讓其等進去，其等問說方不方便看一下車子，被告自己打開車子給其等檢查，被告就說「你就看阿」，被告就直接打開給其等看，當時在被告後車廂有一副黑色手套，在被告家掛壁上有一個背包，背包裡面有一條牛仔褲，後來其等請被告回派出所，其等當時沒有百分百確定是被告做的，所以沒有逮捕，被告自己也同意配合就帶回去派出所了，當時有請被告包包、皮夾東西拿出來，被告主動拿出來，就有發現七星藍色已開封香菸盒，然後被告皮夾裡面有毒品夾鏈袋，當場以毒品危害防制條例將被告現行犯逮捕。在被告老家時其等沒有帶這張去，但當下有經過被告同意搜索，回來補簽搜扣筆錄跟受搜索同意書時被告拒簽，當時被告自己主動開車子給其等看，當下被告沒有反駁、沒有明示拒絕，行車紀錄器在被告車子裡面，應該是被告主動提出來的，黑色手套是在車上後車箱裡，一打開就看到了，牛仔褲是在被告住處，這個是我們有看到包包，問被告是什麼東西，被告說衣服，其等有打開來看才看到牛仔褲，其等請被告先將牛仔褲、手套這些帶回派出所，在警察局時手機、塑膠袋、零錢這些是被告自己主動提出來的等語（見本院卷二第12至42頁）。
㈡證人即承辦員警甲○○於本院審理時到庭具結證稱：其有參
與被告家跟車上的搜索勤務，經過被告的同意之後其等該看的都看，當初被告顯得很有信心所以都打開給其等看，其等對被告提出帶回警局的要求，被告都沒有拒絕，到警局後畫面也有錄到請被告把車上的東西拿出來看等語（見本院卷二第43至49頁）。
㈢是本案證人丙○○、甲○○於107 年10月28日凌晨3 時許，
前往被告位於苗栗縣○○鄉○○村0 號之居所查案，並於該處查獲系爭車輛，經被告同意後開啟系爭車輛及進入屋內搜索，復取得其所使用系爭車輛後車廂內黑色手套1 雙、行車紀錄器記憶卡1 張、屋內其所使用之牛仔褲1 件；且被告亦同意隨同警員到苗栗縣警察局苗栗分局三義分駐所協助調查，後於三義分駐所被告拿出身上物品供警員檢視時，在其手機皮套夾層內發現第一級毒品海洛因2 包（違反毒品危害防制條例案件另由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第1746號偵辦），故警員於107 年10月28日上午4 時14分許，依據違反毒品危害防制條例案件，依法當場以現行犯逮捕庚○○，並附帶搜索在其身上扣得七星酷藍香菸1 包（浮水印3H23C12 、鋼印1912 N51.8）、SAMSUNG 手機1 支及庚○○自行所帶來三義分駐所之黑色手套1 雙、牛仔褲1 件、行車紀錄器記憶卡1 張等情，業據上開證人丙○○、甲○○證述綦詳外，而證人丙○○、甲○○與被告均無任何怨隙，衡情證人丙○○、甲○○應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人丙○○、甲○○前開證述內容，經核尚無不可採信之處；另有被告之警詢筆錄、苗栗縣警察局苗栗分局執行逮捕、拘禁告知親友、本人通知書各1 份（見107年偵字第5864號卷第27至36頁、第119 至121 頁）為證；是此部分事實，自堪信實。
㈣至被告辯稱其連夜偵訊沒有睡覺，當時很累了，不願意再簽
筆錄云云；惟本案被告於108 年6 月24日上午4 時14分許，經警員依據違反毒品危害防制條例案件逮補後，復於同日上午5 時9 分許，依法製作調查筆錄時因：「（現在時間是10
7 年10月28日5 時12分為法定夜間不得訊問時段，得拒絕警方夜間詢問，因你目前精神狀況不佳，為保障你權利，故先停止訊問，有無意見？）沒有」、「（警詢之內容是否為你自由意識下所陳述？）是的」、「（有無其他意見補充？）沒有開搜索票，沒有開拘票」等語，此有苗栗縣警察局苗栗分局三義所調查筆錄1 份附卷可稽（見偵查卷宗第25至26頁）；是被告辯稱其連夜訊問沒有睡覺，不願意再簽筆錄等語，均與上開調查筆錄不符，並無可採。
㈤被告又辯稱其因為強盜跟毒品案件筆錄一起做，毒品的已經
做好，因為我不肯簽同意搜索的同意書跟筆錄的姓名，不肯簽名的筆錄是強盜案；打完就簽筆錄了，因為怕再被打，同意搜索書也簽了云云；惟觀之被告於107 年10月28日11時21分起至107 年10月28日13時10分止，其在上開分駐所所製作之違反毒品危害防制條例案件及強盜案件（涉嫌人）調查筆錄，是同時製作一份，並非二份不同之筆錄，自無被告所辯其毒品筆錄簽名，但是強盜案件筆錄不願意簽名，故遭受刑求之可能；且被告於上開時間製作調查筆錄後，亦有在該調查筆錄受詢問人處簽名；另被告先前於同日03時00分起至04時14分許之搜索扣押筆錄上之「執行之依據，依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索，同意時間107 年10月28日03時00分，受搜索人簽名：拒簽」等情，此亦有調查筆錄及執行逮補、拘禁告知親友通知書各1 份為證。是被告早於同日凌晨4 時14分遭依法逮捕後，即拒絕簽署同意執行搜索書，故被告辯稱其於107 年10月28日下午1 時10分許，因為製作完畢違反毒品危害防制條例案件之筆錄後，因為拒絕簽署強盜案件筆錄及同意執行搜索書後，即遭受警員刑求，刑求後隨即簽署強盜案件筆錄及同意執行搜索書乙節，均與上開事證不符，並無可信。
㈥再查，被告辯稱其敲破門窗後，好幾個警察打其，拳打腳踢
，打傷其肋骨，只有踢其胸部，最少有2 個踢我，沒有打我手、臉、頭，就打其胸部，打傷肋骨，踢幾下我忘記了，次數多到不記得云云；惟觀之被告逮補後，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官向本院聲請羈押後，經本院訊問後予以羈押，送法務部矯正署苗栗看守所後，入所時被告僅有左側肋骨瘀青，並無其他傷害，此有該所108 年1 月28日苗所衛字第10800006900 號函文、法務部矯正署苗栗看守所新收患病、內外傷紀錄表及自白書各1 份及照片2 張在卷可稽（見本院卷第
128 至131 頁）；再觀之被告自白書上記載「在民國107 年10月28日下午約15至16時，在苗栗縣三義分駐所遭員警毆打逼供，身體內傷，目前左肋骨已出現瘀青」等語；但依據被告所稱警員有很多人出手打他，拳打腳踢，次數多到數不清云云，倘如被告所辯屬實，其所受傷害豈有可能僅有照片所示之小部份瘀青，且依據被告所稱其係被刑求認罪，惟被告自始即調查筆錄內否認強盜犯行，且亦拒絕簽署同意執行搜索書，並無任何因刑求認罪之情事，已如前述；故被告辯稱警員於107 年10月28日下午3 至4 時許，毆打被告云云，並無可信。
㈦綜上所述，被告抗辯警員對其刑求逼供云云，並無可採。
二、被告及選任辯護人抗辯搜索合法性部分：㈠同意搜索部分：
按刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2 月6 日公布，9 月1 日施行，而第131條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院10
0 年台上字第7112號判決意旨可參）。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明。又刑事訴訟法第131 條之1 所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。經查：
⑴依證人即員警丙○○於本院審理中具結後證述略稱：其等在
被告老家找到車子之後，被告就探頭出來看，被告開門讓其等進去，其等問說方不方便看一下車子，被告自己打開車子給其等檢查，被告就說「你就看阿」，被告就直接打開給其等看，當時在被告後車廂有一副黑色手套，在被告家掛壁上有一個背包，背包裡面有一條牛仔褲，後來其等請被告回派出所，其等當時沒有百分百確定是被告做的，所以沒有逮捕，被告自己也同意配合就帶回去派出所了，當時有請被告包包、皮夾東西拿出來，被告主動拿出來，就有發現七星藍色已開封香菸盒，然後被告皮夾裡面有毒品夾鏈袋，當場以毒品危害防制條例將被告現行犯逮捕。在被告老家時其等沒有帶這張去，但當下有經過被告同意搜索，回來補簽搜扣筆錄跟受搜索同意書時被告拒簽，當時被告自己主動開車子給其等看，當下被告沒有反駁、沒有明示拒絕，行車紀錄器在被告車子裡面，應該是被告主動提出來的，黑色手套是在車上後車箱裡，一打開就看到了，牛仔褲是在被告住處，這個是我們有看到包包，問被告是什麼東西，被告說衣服，其等有打開來看才看到牛仔褲，其等請被告先將牛仔褲、手套這些帶回派出所，在警察局時手機、塑膠袋、零錢這些是被告自己主動提出來的等語（見本院卷二第12至42頁）。
⑵證人即員警甲○○於本院審理中具結後證述略稱：其有參與
被告家跟車上的搜索勤務，經過被告的同意之後其等該看的都看，當初被告顯得很有信心所以都打開給其等看，其等對被告提出帶回警局的要求，被告都沒有拒絕，到警局後畫面也有錄到請被告把車上的東西拿出來看等語（見本院卷二第43至49頁）。
⑶依上開證人丙○○、甲○○證述內容可知，渠等是到被告老
家後，先與被告交談，經詢問被告是否可以查看之後，經被告明示以言語表示同意，並經被告主動打開車子、後車廂、背包等，始發現車上之行車紀錄器、後車廂內之黑色手套、屋內掛壁上背包內之牛仔褲等物，且因懷疑被告與本案強盜案件有關，渠等在經過被告同意後，由被告主動配合返回派出所調查，後於派出所內並經被告主動拿出背包、皮夾、手機、塑膠袋、零錢等物檢視，後因在其手機皮套夾層內發現毒品分裝袋，經警初步以聯華生技股份有限公司檢測劑檢測，發現為第一級毒品海洛因陽性反應，始以違反毒品危害防制條例案件之現行犯逮捕被告，此有苗栗縣警察局苗栗分局執行逮捕、拘禁告知親友、本人通知書各1 紙（見107 年偵字第5864號卷第119 至120 頁）在卷可核；查員警調查、執行搜索過程均係經過被告主動同意查看或是主動配合到派出所、主動提出其所有之物品供警方檢視其中內容物，過程中並無員警強暴、脅迫、利誘、詐欺等不當施壓被告同意搜索之情形，而與被告辯稱員警毆打其，其怕再被打才簽筆錄、同意搜索同意書云云不符，且被告於本案前已有販賣毒品遭查緝科刑之前案（見卷附本院被告前案紀錄表），其對於警方查緝案件之採證程序並非毫無經驗，且其於107 年10月28日警訊、107 年10月28日偵查中均未辯稱當日有遭違法搜索之情事（107 年偵字第5864號卷第32頁、第34至35頁、第13
3 至134 頁、第135 至136 頁）；此外，本案亦查無被告拒絕員警執行搜索之確切事證，顯見被告當場係於理解搜索之意思及效果，可自我決定選擇同意或拒絕之情形下，同意員警觀看其使用之車輛、包包、皮夾，且經自行攜帶到警局配合調查，因嗣後查獲毒品進而經警以毒品案現行犯逮捕後，當場扣得扣案之行車紀錄器記憶卡1 片、黑色手套1 雙、牛仔褲1 件等物，其同意係出於自我意志而決定，具自願性，此部分當無疑義。
⑷惟觀之卷附之搜索扣押筆錄可知，「依刑事訴訟法第131 條
之1 經受搜索人同意執行搜索」欄為警註記「拒簽」等語（見107 年偵字第5864號卷第47頁），而證人丙○○、甲○○於本院審理中具結後均證述稱：經被告同意主動開啟車輛、背包、皮夾等查看，及配合攜帶返回派出所等語，足見被告雖於當時自願性同意搜索，惟員警並未當場讓被告簽立「自願搜索同意證明書」或記明筆錄，是本件搜索確有瑕疵可指。然按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例參照）。本案員警雖係在執行搜索完畢後始製作被告筆錄並請被告補具「自願受搜索同意書」而遭拒絕，員警執行程序有瑕疵，惟審諸證人丙○○、甲○○前開證述可知，其等係徵詢被告同意後，由被告提出主動開啟車輛、背包、皮夾、口袋提出物品供檢視，過程中並無使用強制力，也無違反被告意願，堪認員警並無違背法定程序之主觀意圖，且本件若未及時搜索扣押，該等重要證據遭被告藏匿或湮滅之可能性甚高，徒增員警事後蒐證之困難。再者，本件搜索扣得之上開物品均非屬供述證據，具有高度不可變性，其可信度極高，若禁止使用作為證據，對於預防將來違法取證之效果不大，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，仍應認本件違法搜索對被告權益固有危害，惟對被告權益危害程度尚屬輕微，自以公共利益之維護為重，本件違背簽署同意書之法定程序所取得之證據即扣案之行車紀錄器記憶卡、黑色手套、牛仔褲等物，仍應肯認均具有證據能力。被告及辯護人主張扣案物品違法搜索無證據能力云云，並非可採。
㈡附帶搜索部分：
按刑事訴訟法第130 條之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要，搜索之目的在於「發現應扣押物」（找物），附帶搜索之範圍，以再審聲請人或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索（最高法院96年度台上字第5184號、100年台上字第2966號、102 年台上字第59號判決意旨參照）。
查本案因員警據路口監視器錄影畫面鎖定車牌號碼為000-0000號自小客車駕駛人涉有本案強盜犯行，後於107 年10月28日凌晨3 時0 分許在被告老家即苗栗縣○○鄉○○村○○0號外尋獲該車輛，始循線鎖定本案被告涉有重嫌，後經被告同意返回派出所配合調查之際，因被告主動提出手機等檢視，當場發現被告手機皮套夾層內有塑膠分裝袋，因被告為施用毒品列管人口及所見分裝袋與實務上毒品犯身上之殘渣袋常情相符，經警初步以聯華生技股份有限公司檢測劑檢測，發現為第一級毒品海洛因陽性反應，始以違反毒品危害防制條例案件之現行犯逮捕被告，此有苗栗縣警察局苗栗分局執行逮捕、拘禁告知親友、本人通知書各1 紙（見107 年偵字第5864號卷第119 至120 頁）在卷可核；是被告既係因經警以毒品案現行犯逮捕，則員警為保護員警人身安全與防止被告湮滅罪證，本案員警本可對被告之身體、隨身攜帶之物件及其立即可觸及之處所進行附帶搜索，並無違法、不當已明。故本案員警依法執行附帶搜索，當場扣得手機1 支、毒品分裝袋2 個、七星香菸1 包（浮水印3H23C12 、鋼印1912N5
1.8 ）等物，並無違法之處，上開扣得物品自均具有證據能力。至辯護人主張本案附帶搜索違法而認扣案物品無證據能力云云，並非可採。
三、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24
5 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15
9 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第40
5 號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力。另證人乙○○於偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情況，且被告及其辯護人對於證人乙○○部分，於本院審理中並無欲對證人乙○○聲請傳喚且行對質詰問權，自應認證人乙○○、李盈潔於偵查中之證述，具有證據能力。
四、公訴人提出之萊爾富便利商店監視器錄影畫面翻拍照片14張、七星酷藍香菸照片3 張、背包照片1 張、牛仔褲照片2 張、黑色手套照片1 張、路口監視器錄影畫面翻拍照片26張（見107 年偵字第5864號卷第67至109 頁、第189 至243 頁），係監視器錄影畫面或警員於勘查現場時，透過照相設備對現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其現場拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由照相設備之正確性來加以保障其內容之一致性，而非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無傳聞法則之適用。因上開照片係透過照相設備拍攝後所得，並與本案犯罪事實具有關聯性，且當事人及辯護人經本院於審理時依法定程序予以調查，均未爭執其證據能力（見本院卷二第160 至16
1 頁），故亦均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認其在107 年10月28日凌晨0 時21分許，有駕駛系爭車輛自被告水美住處離開，停放在苗栗縣○○鎮○○鄉○○村○○000 號己○○○○約50到100 公尺的私人空地停留，後來駕車至統一電子遊藝場後方空地停留約40至50分鐘，拿到丁○○所出賣的毒品後即返家等情（見本院卷一第67頁），惟矢口否認有何強盜犯行，並辯稱如下：
㈠被告辯稱：其當時是因為其遭「高宇涵」騙錢，因該女子出
沒地點就是水美210 號己○○○○附近，所以其在案發那一周都在行搶店家附近徘徊，當時其駕駛系爭車輛從其住處出發到萊爾富附近，停在距離萊爾富約50至100 公尺，其停下車透過LINE跟「高宇涵」前男友即戊○○對話，對話可能兩、三分鐘，其從頭到尾都沒有下車，也沒有進入遭行搶的己○○○○，其否認起訴書所載的進入超商用刀抵住被害人腰部，要被害人拿出錢財，還有拿走七星酷藍香菸2 包等情。
後來警查扣到的香菸一包是員警請其抽的，員警是拿整包新的未開封的香菸送給其，其就收下香菸，其當時不知道跟被搶的香菸是同一款。其當時車停靠萊爾富附近，後來又開車去統一電子遊藝場後門，其停好車進去遊藝場找朋友，後來其在遊藝場看到丁○○、彭勝村在打電玩，後來丁○○找其一起買甲基安非他命，其拿1,500 元給丁○○，十幾二十分鐘後丁○○回來上其車，分裝約1 公克甲基安非他命給其，丁○○就下車了，這過程沒有跟丁○○講其他話。（見本院卷一第59至62頁）。
㈡被告之選任辯護人並為其辯護稱：
⑴被告是為了要找詐欺被告金錢綽號「璽ㄦ」高妤涵女子，才
會於案發時間在案發地點附近停車場出現，而案發之107 年10月28日零時20分許，當時被告正在與童性友人以LINE打字互相通訊，根本沒有離開被告的自小客車，此有被告手機內對話訊息可資為證，被告於警詢時即已陳明，警員卻未將此等資料列印供參考，顯係故意隱瞞對被告有利證據，讓檢察官誤認被告為盜匪。
⑵警員查訪被告時，被告之穿著與路口、超商內等各監視錄影
內容之盜匪不同，警員亦未查到盜匪使用之全罩式安全帽；被害人乙○○亦無法指認被告為盜匪，警員卻莫名其妙要被告到警局說明，更在沒有任何證據與法律依據下，先行搜索了被告使用的自用小客車，此有警員自行秘錄之錄影帶可資為證，足證警員是先入為主，在沒有證據下主觀認定被告即為盜匪，明顯違反事訴訟法第154 條第1 項無罪推定規定，難令被告甘服。
⑶警員之搜索、扣押是在違法下所為：
①依據苗栗縣警察局苗栗分局之搜索、扣押筆錄（參偵卷第47
頁、第49頁），警員是於107年10月28日3時0分起至同日4時14分止，於被告住所地苗栗縣○○鄉○○村○○0號，依（A）刑事訴訟法第130條執行附帶搜索、（B）同法第131條之1經受搜索人同意執行搜索、（C）同法第133條之2第3項執行逕行扣押。
②按刑事訴訟法第130 條執行附帶搜索規定：「檢察官、檢察
事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」是以「逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押」前提下，所為之強制處分，然依107 年10月28日警製偵查報告（參偵卷第21頁），被告是同意與警員到三義分駐所說明後，發現被告手機皮套夾層內藏有毒品後，方逮捕被告（參偵卷第28頁被告警詢筆錄），足證被告在前往三義分駐所之前，被告猶且是自由之身，「尚未被逮捕或拘提、羈押」，故此附帶搜索顯然違反刑事訴訟法第130 條規定。
③警員稱是依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜
索，但被告於搜索、扣押筆錄上，明白就此項法條為拒簽表示（參偵卷第47頁），以及於警詢筆錄中被告亦明示抗議（參偵卷第26頁），足證被告並無「同意搜索」表示，警員顯然是在無搜索票又未經被告同意下，擅自違法搜索，所取得扣押物品（參偵卷第51頁），均屬違法取得至為明確。
④刑事訴訟法第133 條之2 第3 項執行逕行扣押，依同法條第
4 項規定：「前項之扣押，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。」警員至今仍未就此部分之逕行扣押，報請法院為准否，且已逾越法定之三日期限，故此項逕行扣押顯然已違反法條規定，此扣押作為應已無效，應逕行將扣押物發還被告，並不得作為本案證據（苗栗分局之刑事案件報告書與檢察官之羈押被告聲請，均未提及逕行扣押被告物品一事，併此說明）。
⑷故本案是警員於10月28日凌晨3 時在被告勝興村6 號住處，
未經被告同意下、即非法搜索被告住處、車輛與身體，與逕行扣押被告財產，扣押後又未依警員依據之逕行扣押規定陳報法院，所有強制處分均屬違法，則違法下所取得之扣押物，均不得作為本案證據。
⑸另依107 年10月28日警製偵查報告與警詢筆錄所記載，被告
是同意與警員共同至警局後，警員發現被告手機皮套夾層內藏有毒品，警員才於同日4 時14分以現行犯名義逮捕被告（參偵卷第28頁），然此內容與上述在3 時0 分起至同日4 時14分止，在被告住處即已完成之搜索、扣押筆錄完全不符，足證此等警製報告與被告筆錄內容顯有不實，不得為被告不利證據。
⑹如上所述被告是於三義分駐所內才被逮捕，依刑事訴訟法第
130 條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」此附帶搜索並不包括被告之住所，而被告當時人正在三義分駐所內，依本法條規定警員得搜索被告立即可觸及之處所，既不包括被告之住處，但警員卻逕自至被告住處私行搜索，將被告住處牆上之背包取至三義分駐所，並取得背包內之牛仔褲（參偵卷第21頁），故牛仔褲顯然是違法搜索所得之物，應無證據能力。
⑺本案扣除上述違法取得證物後，並無可資證明被告是盜匪之
證據，檢察官起訴被告顯然證據不足，自應逕為被告無罪判決，以免冤抑云云。（見本院卷一第63至65頁、第68頁、第71至76頁）
二、經查：㈠苗栗縣○○鎮○○鄉○○村○○000 號己○○○○店員即證
人乙○○於107 年10月28日凌晨0 時26分許值班時，遭頭戴白色花紋全罩式安全帽、口罩及著深色手套，並攜帶客觀上對人生命、身體、安全構成威脅，足認係兇器之刀械1 把之男子，先以上開刀械直接抵住證人乙○○之腰部，推擠乙○○走進收銀區櫃臺後方，並出言命令乙○○：「把錢拿出來，開抽屜，開抽屜」等語，並用刀劃傷乙○○左手臂，以此強暴方式，致使證人乙○○不能抗拒，而將其有密碼之收銀機1 台打開，自行取走收銀機內之現金1,602 元及拿取收銀台後方陳列架之七星酷藍香菸2 包（浮水印3H23C12 、鋼印1912N51 .8）一情，經證人乙○○於偵查中到庭具結後證述綦詳（見107 年偵字第5864號卷第259 至261 頁），且有警方於案發現場採證遺落現場之刀刃1 把，此有扣押物品清單（見本院卷一第79頁）、上開己○○○○內監視器錄影畫面翻拍照片14張（見偵卷第67至69頁、第95頁、第97頁下圖、第99至103 頁、第205 頁、第207 頁下圖、第209 至213 頁）等在卷可參，是上開客觀事實，先堪認定。
㈡被告雖否認其係萊爾富苗義店監視器畫面中之男子，惟查：
⑴本案員警經被告同意搜索及附帶搜索，而查扣之黑色手套1
雙、牛仔褲1 件等物，經與本案己○○○○苗義店內之監視器錄影畫面翻拍照片比對結果，認均與於己○○○○苗義店內施以強盜犯行之人身上所著牛仔褲及手套之顏色相符，尤其牛仔褲上右後口袋印有大片圖騰、牛仔褲後膝處有刷白條紋、牛仔褲右腳大腿位置靠外側有整片刷白、牛仔褲後方兩側口袋下方較靠中線位置均有刷白顏色等特徵完整相符，此分別有苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表1 份、己○○○○苗義店內之監視器錄影畫面翻拍照片14張、扣案牛仔褲照片2 張、手套照片1 張（見偵卷第51頁、第67至68頁、第75至77頁、第95頁、第97頁下圖、第98至103 頁）等在卷可參。再者，被告對於扣案之牛仔褲、手套等衣著確實為其所有並不爭執，且衡被告所駕駛系爭車輛，亦有於107 年10月27日晚間11時許至107 年10月28日凌晨0 時許間，陸續多次行經案發地點一情亦為被告坦承，衡情通常牛仔褲縱為同一款式，其上所為刷白處理、條紋等仍會有所差異，且被告經警方扣案之牛仔褲經上開證據比對結果，與萊爾富苗義店內所拍攝強盜之人所著褲子特徵有多處相符，衡情此一情形已非巧合可以解釋，足認被告確有穿著上開牛仔褲、手套至萊爾富苗義店內對值班店員施以強盜犯行無訛。
⑵再者，被告雖否認其係上揭萊爾富苗義店監視器畫面中之男
子，然監視器畫面中男子之身高甚高，以照片判斷高於被害人半顆頭以上距離（見偵卷第207 頁下圖、第209 頁上圖、第213 頁）、且該男子顯有駝背傾向（見偵卷第209 頁上圖）等情，該男子肢體特徵酌與證人甲○○於本院審理中具結後證述稱：被告有一點駝背，在走動的時候被告會有一點駝背等語（見本院卷二第44頁）相符；再衡以經本院詢以證人乙○○其身高為158 公分，此有本院公務電話紀錄表1 份在卷可參（見本院卷一第95頁），而被告身型經本院開庭審視尚屬高挑壯碩，且身高有178 公分、體重有78公斤，此有被告於法務部矯正署臺中戒治所107 年12月14日入監時之收容人健康資料1 份在卷可參（見本院卷一第135 頁）；衡其身高與被害人158 公分高之身距達20公分，此亦與監視器畫面內該男子身高與被害人身高差距相符；另本院經函詢財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區就本案萊爾富苗義店內監視器錄影畫面影像鑑定畫面內男子之身高，經鑑定結果認：「系爭影像檔案（CH00-0000-00-00-00-00-00.avi）中超商搶匪（監視器CH01畫面約34：45處，身著黑色外套、頭戴白色安全帽之男子）其身高為178 公分～182 公分（不考量誤差值）、176 公分～180 公分（考量誤差值）。」，此有該院108 年7 月31日（108 ）中北法捷字第07071 號函暨所附鑑定報告及萊爾富苗義店相關位置高度測量照片7 張在卷可參（見本院卷一第195 至207 頁、第223 至295 頁）；參酌上開鑑定之結果，萊爾富苗義店內監視器錄影畫面內之男子其經專業鑑定判斷之身高係為178 公分～182 公分（不考量誤差值）、176 公分～180 公分（考量誤差值），此亦與被告上開生理檢查之健康資料結果相符；再經本院審理庭時觀察被告身型、身高、行動特徵等情，確與上開監視器畫面翻拍照片上男子之外型相似，衡以被告所有上開牛仔褲、手套等物均與畫面中男子之外型、穿著相似，且被告亦自承其當時在案發地點附近多次出沒，足認被告即係萊爾富苗義店內監視器畫面之男子。
⑶又經證人李盈潔於偵查中具結後證述稱：其家有一頂白色帶
紋路之四分之三罩安全帽，現在已經不見了等語在卷（見偵字卷第250 頁），核與證人乙○○於偵查中具結後證述稱：
強盜之人當時戴著全罩式安全帽等語（見偵卷第260 頁）相符，且亦與證人丁○○於本院審理中具結後證述稱：其有在
107 年10月28日凌晨1 時許在三義的統一電子遊藝場遇到被告，其有在被告車上有看到白色安全帽等語相符（見本院卷二第61至66頁）。再衡以被告所駕駛之車輛於107 年10月27日晚上11時52分返回住處後，被告隨即取出物品放置其所駕駛系爭車輛內，此有路口監視器錄影畫面翻拍照片3 張在卷可參（見偵卷第193 頁）；則審酌被告之妻即證人李盈潔證述案發後家中確有白色安全帽不見了一情，酌以證人丁○○證述於案發當日凌晨1 時許，有在被告駕駛之車輛上看見白色安全帽一情，足認被告於上開監視器錄影畫面拍攝返家取物之時，應確係取得家中所有之白色安全帽以供犯案無訛，則其取得之安全帽為「白色」、「全罩式」之特徵亦與本案萊爾富苗義店監視器錄影畫面翻拍照片上行兇之人所配戴之安全帽特徵相符；再衡以上開各點行為人特徵、身型、穿著等，益徵被告確為萊爾富苗義店監視器畫面中之男子，其確有穿著上開牛仔褲、手套、白色全罩式安全帽至萊爾富苗義店內對值班店員施以強盜犯行無訛。另被告於偵訊中辯稱其家中安全帽為半罩式云云（見偵字第卷第134 頁），即與其妻即證人李盈潔證述不符，另被告於偵訊中辯稱其返家是拿取A4紙云云（見偵卷第136 頁），亦與證人丁○○於被告車輛上所見之證述內容不符，應認被告上開辯解均為事後卸責脫罪之詞，不足採信。
㈢被告雖否認扣案之七星酷藍香菸即為本案萊爾富苗義店內經強盜之物云云；惟查：
⑴證人乙○○於偵查中具結後證述稱：「（問：你們買的菸是
否有特殊浮水印？）一條10包的菸鋼印都是一樣的，菸的底部會打上鋼印，且我們之後有去別家看萊爾富賣的七星，沒有一條鋼印跟我們失竊的一樣。（問：你們店裡被搶的鋼印是什麼？）同一條10包的菸有效日期也都是一樣的，我們被偷的是1912N51.8 ，另外浮水印3H23C12 。同一條菸這兩樣東西都會是一樣的」等語（見偵卷第260 頁）。
⑵另本案警員於107 年10月28日凌晨4 時14分許，於警局時依
據違反毒品危害防制條例案件，依法當場以現行犯逮捕被告，並附帶搜索在其身上扣得七星酷藍香菸1 包（浮水印3H23C12、鋼印1912N51.8 ），此有該包香菸照片1 張、苗栗縣警察局苗栗分局107 年10月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵卷第47至51頁、第71頁下圖）在卷可參。
⑶且被告就其身上查獲之七星酷藍香菸之來源，先於警詢時辯
稱：「（問：警方於你身上發現一包7 星酷藍香菸（已開封），該香菸是否為你所有？你於何時何地購買？）香菸是我的。我107 年10月28日00時30分過後在三義統一電子遊藝場待了約30分鐘，離開後我就發現我的口袋多了兩包菸，一包放車上，兩包帶下車抽。（問：為何你從三義電子遊藝場出來後，身上會多兩包菸？）因為我是裡面的會員，又有碰到幾位朋友，所以身上多幾包菸不意外。（問：上述這些朋友，哪一位有拿整包香菸給你？）她們應該是都只有請我整根的，沒有整包的」等語（見偵卷第32至33頁）；復於偵查中辯稱：「（問：你香菸何來？）這香菸是我先前在遊藝場取得的。我是在107 年10月28日我從案發停車場走後我有到統一遊藝場，很多人給我香菸，我可能在電動玩具旁邊有捉到香菸，我回到居住地後才發現我口袋多兩包香菸。（問：平常有抽菸？）有。（問：平常有固定吸什麼牌子的香菸？）LD藍色的。（問：那口袋為何多出兩包香菸沒有發現？）我口袋拿出來就有一包拆的，另一包沒有拆。」等語（見偵卷第135 至136 頁）；復於本院準備程序時改辯稱：「後來警察那天有找到我，有扣到香菸一包，扣案的香菸是員警請我抽的」、「他們覺得不好意思，那麼晚了，我忘記在車上還是在分駐所，就請我抽菸，就拿一包菸給我抽，是七星香菸，但當時我不知道跟被搶的香菸是同一款，員警是拿整包新的未開封的香菸請我抽，整包送給我，我忘記是在車上還是分駐所外面送我的，我就收下香菸」等語（見本院卷一第60頁）；復於本院審理中辯稱：「（問：身上的七星香菸到底怎麼來的？你在偵訊時跟檢察官說你是抽DH，所以你那個七星菸怎麼來的？）七星菸其實我也已經忘記了。（問：你在偵查中跟檢察官講說七星菸是你到遊藝場有人拿給你的，在審判中說是警察硬塞給你的，到底是哪一個？還是都完全記不得？）因為遊藝場那邊跟員警都有請我抽菸，其實我不確定」等語（見本院卷二第163 至164 頁）；揆諸被告上開迭經警詢、偵訊、審理程序供述內容，其就經警查扣之七星香菸一包之來源，前後有「遊藝場內有人給的」、「警察給的」、「不記得」等不同辯解，其供述之情節反覆不一，互為矛盾，顯為事後辯解，均無足採信。再衡情一般抽菸慣習之人，在外或有相互給予菸品邀約抽菸之情，但於此情形通常係以支為單位之惠予，且如今菸品市場行情多數一包要價上百元（本案七星酷藍香菸一包市價約於125 元），並非屬便宜，故除非特例情形，否則甚少情況會以包為單位惠予彼此吸食者，被告上開辯稱係遊藝場內友人或係警察整包贈送等情，實難想像。再者，倘若如被告所述係有特定人士將本案查扣之七星酷藍香菸整包贈送給其，則被告自應印象深刻，當不可能有如前反覆不同情形之辯解，亦或為記憶不清之可能為是，益顯被告上開所辯均為事後卸責之詞，難以憑採。⑷況被告於偵訊時曾自承習慣抽品牌為「LD」之香菸（見偵卷
第136 頁），則其經警扣押七星香菸一包之情與其慣習不同，已顯相當可疑。再者，經證人丁○○於本院審理中具結後證述略稱：案發當日凌晨1 時許，其有在被告車上看見七星香菸等語（見本院卷二第63頁、第67頁、第71頁），且證人丁○○證述看見七星香菸之時間係在本案強盜犯行發生後（即107 年10月28日凌晨0 時26分許）沒多久；另本案被告係於案發當日凌晨3 時許始開始經警調查接觸，則以時間點推敲，該包證人丁○○於被告所駕車輛上看見之七星香菸斷不可能係警方交給被告之物，被告上開辯稱警方塞給他抽食等語，更顯不足採信。
⑸參核上開證人乙○○證述內容，足見被告身上搜索扣得之七
星酷藍香菸1 包其上之浮水印、鋼印，確與本案被害之萊爾富苗義店內案發當日販售商品之浮水印等特徵相符，且本案承辦員警於調查階段，並曾向萊爾富苗義店取得店內其餘七星酷藍香菸其中1 包比對，比對結果確與上開證人乙○○證述之內容相符，且亦與自被告處搜扣之七星酷藍香菸上印之鋼印、浮水印等數字相符，此並有上開香菸比對照片1 張附卷可參（見偵卷第73頁上圖）；況且，被告對本案查扣之七星酷藍香菸來源無法清楚交代，再衡以證人丁○○上開於本院審理中證述確實於案發後不久時間看見被告車內有七星香菸等各情，足認被告遭搜扣之七星酷藍香菸1 包確為其本案強盜犯行時取得之物無訛。
㈣至被告雖於警詢先稱：「（問：現警方提供路口監視器畫面
供你檢視你於107 年10月27日23時59分駕駛AWM-1581號前往『水美177 巷10號旁』停車處，你於此地做何事停留多久？）我在該停車處等高妤函出現，等到107 年10月28日0 時30分左右離開」；復又於同次警詢供稱：「（問：警方調閱監視器顯示AWM-1581號自小客車於107 年10月27日23時49分（快3 分）及27日23時59分（快3 分）前往水美街萊爾富探路，你在做何事？）因為高妤函時常於這間萊爾富停留，我來看她有沒有經過這間萊爾富，我可以提供高妤函進入這間萊爾富之監視器畫面」等語（見偵卷第31頁）；復於偵查中供述稱：「（問：你車子當時為何要停在該處？）我要看高妤函有無在裡面，因為案發當時高妤函就在店裡頭，他請他朋友來接應」（見偵卷第135 頁）；復於本院準備程序、審理中均供稱：其停在距離萊爾富約50至100 公尺處與戊○○LINE聯繫，從頭到尾沒下車，後來開車去統一電子遊藝場（見本院卷一第60頁）云云。惟對比車牌號碼000-0000號自小客車行車經過各路口之監視器畫面，被告所駕駛使用之車牌號碼000-0000號自小客車於107 年10月27日晚上11時49分出現於苗栗縣○○鄉○○村○○000 號萊爾富苗義店與苗栗縣○○鄉○○村○○000 巷0 號旁路口，隨後於同日晚上23時51分出現於苗栗縣○○鄉○○村○○000 巷00號旁，並於同日晚上11時52分返回被告住處即苗栗縣○○鄉○○村○○000巷00號前，並停留至同日晚上11時55分許，再度自被告住處離開，此有路口監視器錄影畫面翻拍照片8 張在卷可參（見偵卷第189 至195 頁上圖）；又被告所駕駛系爭車輛復於同日晚上11時58分許，先行經苗栗縣○○鄉○○村○○000 巷00號旁後，開往苗栗縣○○鄉○○村○○000 號萊爾富苗義店門口，並於該店旁回轉再返回苗栗縣○○鄉○○村○○00
0 巷00號旁停車場，此有路口監視器錄影畫面翻拍照片8 張在卷可參（見偵卷第195 頁下圖至第199 頁）；則據上開路口監視器錄影畫面，足徵被告所駕駛車輛先在萊爾富苗義店附近出現後，返回被告住處，再次出發前往萊爾富苗義店門口徘徊、迴轉，始又駛向苗栗縣○○鄉○○村○○000 巷00號旁停車場，則此與被告於警詢、偵訊中所稱在停車處停留至107 年10月28日凌晨0 時30分許之供述不符，且被告期間甚有返家取物之情，亦與被告辯稱離開停車處係要去萊爾富商店察看「高妤函」有無出現等情不符，足徵被告上開辯解均與事實不符，且倘如被告所辯稱其出現該處係為守株待兔找尋「高妤函」，則豈有於短暫時間內，反覆移動於停車處、萊爾富苗義店間路口，且甚於途中返家再取物等可能，足徵被告上開辯解，均為事後卸責之詞，難以憑採。
㈤至被告雖提出其使用之行動電話內與「童大哥」間以通訊軟
體LINE對話之紀錄翻拍照片1 張（見本院卷一第91頁），並以此為據主張其案發當時都在車內傳訊息未下車，惟觀諸該對話內容，至多僅能證明被告有於107 年10月28日凌晨0 時28分傳訊「怎麼還沒回來」、於同日凌晨0 時29分傳訊「在你家等」、「樓下」等語予對方，並經對方於同日凌晨0 時29分回應「沒那麼快回去喔」等語，無從證明被告於何處傳送訊息；再衡以行動電話係一種得以隨身攜帶之行動裝置，只要有通訊連線即可隨時移動或是各處傳送訊息及撥打電話，與傳統室內電話、公用電話等需要固定於特定處所始能進行通話聯繫之裝置相異，則被告縱有於上開時間傳送上開訊息，尚難以此即得據以判斷被告斯時係固定一處所未移動或係於何處傳送訊息，被告及其辯護人據此主張被告於本案強盜案發之際有其不在場證明，尚難採信。況被告於上開「童大哥」於同日凌晨0 時29分回應訊息之後，被告遲至數分鐘後於同日凌晨0 時36分始再傳送「是喔」等語，則期間相距達7 分鐘，倘如被告辯稱其從頭到尾均坐置車內傳送訊息對話、滑手機等而未下車，豈有可能於急於聯繫「童大哥」見面之情下，於對方回應訊息後不馬上確認而遲等7 分鐘後才回應之道理，益徵上開通訊內容亦無法排除為被告事後刻意製造並提出於警方以利脫罪之內容，據上判斷，被告上開辯稱均未下車等語尚屬無據，無從據此通訊內容為被告有利之認定。
㈥另被告及其選任辯護人又辯稱被告於107 年10月27日接近午
夜12時，有駕駛上開車輛前往西湖勝景社區大門前找「童大哥」並短暫交談，故被告並非預備犯本案等語（見本院卷二第154 頁）。惟查，經本院於108 年10月21日勘驗被告所駕駛上開車輛行車紀錄器107 年10月27日晚上11時41分至48分畫面（見本院卷二第156 頁之勘驗筆錄），勘驗結果為：「（檔名為：「00000000」）一、畫面顯示時間為2018年10月27日晚上11時41分。二、被告行車流暢，途中未做停留」、「（檔名為：00000000）一、畫面顯示時間為2018年10月27日晚上11時44分。二、畫面顯示時間為2018年10月27日晚上11時45分37秒時，天色昏暗，光碟畫面顯示有路燈兩顆，車子停下，右前方一部車輛左轉進入被告車輛左側，該車駕駛座的玻璃有出現反光現象，未顯示方向燈。晚上11時45分45秒時車子稍微移動後又停下，47分24秒時車子移動」等情；則依據上開勘驗結果，被告於107 年10月27日晚上11時41分許均行車順暢未有任何停留，後於107 年10月27日晚上11時44分許雖有停置路邊，並有一台車輛於同日晚上11時45分出現在被告車輛右前方而左轉進入被告車輛左側，然無從判斷該車輛有無停留，亦無法判斷有無與被告交談，隨後被告所駕駛車輛又於同日晚上11時47分24秒移動，勘驗結果無法證明被告上開辯稱事項，無從為被告有利或不利之認定。況查本案被告第一次經路口監視器錄影畫面拍攝行經本案案發地點即萊爾富苗義店門口外之時間為107 年10月27日晚上11時49分許，此有翻拍照片1 張在卷可參（見偵卷第189 頁上圖），又查被告並於本院自承其所稱水美西湖勝景社區之地理位置係在距本案強盜案發地點即萊爾富苗義店對面上一條路口等語（見本院卷二第154 頁），足見該地點確與本案案發地點相距甚近，則衡以上開勘驗結果及本案卷附路口監視器拍攝到被告所駕駛系爭車輛行經犯案地點之時間，兩者間並無衝突，被告縱然有於上開時間欲前往其所稱西湖勝景社區尋找「戊○○」，亦與本案犯行無涉，無從據此為被告有利之認定。
㈦至被告之選任辯護人於本院聲請傳喚證人戊○○，待證事項
為：證明被告稱前往停車場前，被告有跟證人戊○○碰面並且告知證人戊○○會在他家等他，才會有後來的簡訊，證人戊○○可以證明被告到場並非預備犯案等情（見本院卷二第
154 頁、第162 頁）；然證人戊○○經本院合法傳喚仍未到庭，此有本院送達證書、108 年10月31日上午9 時30分刑事報到單各1 份（見本院卷二第139 頁、第149 頁），是證人戊○○業經傳喚不願意到庭，故該證據確有不能調查之情；又審酌辯護人聲請之待證事項至多僅能證明被告於案發前曾有與證人戊○○聯繫，無從直接做為被告於案發時之不在場證明，自無調查之必要。且辯護人聲請之待證事項亦經辯護人另行聲請勘驗被告行車紀錄器影像，而足徵證明被告確有於案發前即107 年10月17日晚上11時41分至48分許前往某處，而與某車輛會車而過，而辯護人並同時主張該車即被告所指之證人戊○○駕駛之車輛，惟該影像紀錄顯示之時間為10
7 年10月17日晚上11時41分至48分，與本案強盜案案發時間尚有差距，故縱然被告確有與證人戊○○見面，辯護人及被告主張與證人戊○○見面之時間，亦無從做為被告不在場證明或是有利之認定，且被告上開犯行已認定如前，相關證據及事實均已臻明瞭，辯護人上開聲請部分實無再調查之必要，依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第1 款、第3 款規定，駁回此部分調查證據之聲請。
㈧被告之選任辯護人於本院聲請函查傑太公司，待證事項為：
有關七星香菸相同一組鋼印、浮水號之產品究有多少？其市場分布位置等情（見本院卷二第89頁）；惟查被告雖抗辯其經警扣押之七星酷藍香菸1 包非本案萊爾富苗義店遭強盜之物（此部分已審認如前），然並未否認其經警扣押之七星酷藍香菸1 包為其所有，亦未抗辯非屬該店販賣物品，僅係空言辯稱為其前往統一遊藝場時取得或辯稱是警方交付給其云云，是辯護人上開聲請之待證事項非屬本案主要爭點，且相關事證已足證被告犯行如上所述，就此部分本院認自無再調查之必要，依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款等規定，駁回此部分調查證據之聲請。
㈨另檢察官雖聲請將被告送測謊，惟按所謂「測謊」，係依一
般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。在美國法院刑事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未採認其證明力；在德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠性之明確規範，不論是否徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯受測者之人格尊嚴，影響其意思自由，而完全排除測謊之證據能力。而我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷，本院審酌本件既有積極證據足資認定被告有前開強盜犯行，此部分待證事實已臻明瞭，且依前開判決意旨，影響測謊結果之因素頗多，諸如受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解或刻意控制，出現不合常情之結果，自無就此部分調查之必要；況查本件被告對於本案事實諸多否認之外，衡其歷次警詢、偵訊、審理中對於相同事項之供述內容，即已有大符內容不相符之情，則其測謊之實質意義不大，自無就被告進行測謊之必要，駁回檢察官此部分調查證據之聲請，附此敘明。㈩至被告之選任辯護人所辯認本案係非法搜索扣押乙節，就該
部份證據能力部份業經本院審認如前；綜上所述，被告上開辯稱，均無可採。本案事證明確，應予以依法論科。
三、按強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付者為構成要件。所稱「至使不能抗拒」係指行為人所施之強暴、脅迫等不法行為，在事實上，已達於使被害人無法抗拒或不能抗拒之程度而言；強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍無礙於強盜罪責之成立；若當場對被害人施以強暴脅迫，達於不能抗拒之程度，即係強盜行為，不能再論以恐嚇取財罪名，至被害人有無抗拒，或行為人持以實施強暴脅迫之兇器是否取自被害人之處所，及行為後如何離去，均於其是否為強盜，不生影響。如果施用強暴脅迫使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪。至所謂「強暴脅迫手段」，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。次按犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑，刑法第330 條第1 項定有明文；復按刑法第321條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足（最高法院70年度台上字第1613號、79年台上字第5253號判例要旨參照）。
四、查本案被告所持以行兇工具為鋒利刀子，且被告於強盜犯行時，已實際出示該刀，並以該刀抵住被害人腰際，甚且劃傷被害人左手皮膚，此有證人乙○○於偵查中具結證述在卷（見偵卷第259 至260 頁），則被告以此方式欲強取財物本足以使人產生一定程度之恐懼。且被告頭戴安全帽、雙手均著手套且持上開刀子，先以上開刀械直接抵住證人乙○○之腰部，推擠證人乙○○走進收銀區櫃臺後方，出言命令證人乙○○：「把錢拿出來，開抽屜，開抽屜」等語，並用刀劃傷證人乙○○左手臂，依被告行為外觀，自足以使在場人員產生畏懼，衡情身處此種情境，當足以感受自身生命、身體、安全所可能遭受之危險。準此，被告脅迫之不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，已足使在場人員身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，亦即依一般人在同一情況下，其意思自由應已受壓制，應已達至使在場人員不能抗拒之程度甚明。又被告犯案所持上開刀子，其刀刃部分鋒利，且於案發現場已足已割傷證人乙○○左手臂皮膚，有證人乙○○偵查中證述在卷（見偵卷第259 頁），客觀上明顯能夠傷害他人之生命、身體，客觀上足認屬兇器無訛。故被告上開犯行，實已達足抑制證人乙○○抵抗而喪失意思自由之程度一情，業如前述甚明，堪認被告所為之上開行為，已達陷證人乙○○於不能抗拒之狀態，至為灼然。故核被告上開所為，係犯刑法第330 條第1 項（犯強盜罪而有同法第321條第1 項第3 款）之攜帶兇器強盜罪。
五、基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，是為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此有司法院釋字第775 號解釋文可參。本院審酌被告本案強盜犯行縱有不該，惟此次強盜犯行與其前所載構成累犯之前案犯罪類型迥異（前案為販賣毒品案件），其既非屬在執行同質性犯罪之刑罰完畢後5 年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念而再犯之人，足認其與現行刑法認累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情而須加重本刑之立法理由尚屬有間，審酌各情應認被告就本案強盜犯行雖構成累犯，惟尚無須加重本刑，附此敘明。
六、爰審酌被告為00年00月00日生，正值壯年，竟不思以正當途徑獲取個人所需，竟圖以強盜他人財物之方式，貪圖不法利益，犯罪之動機、目的可議，且利用夜間、趁便利商店夜班值班店員人數1 人之機，持刀強盜財物，且刀刃亦確實劃傷店員，其行徑惡劣，對店員造成心理之驚嚇甚鉅，嚴重危害社會治安，敗壞善良風氣，兼衡被告上開強盜行為獲取之利益、被害人之損失程度，犯後迄今仍未見絲毫悔意，並審酌其自述專科畢業之智識程度、目前無業領取職訓補助、經濟狀況、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
七、沒收：㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文；查本案扣案之刀（刀刃）1 支、牛仔褲1 件、黑色手套1 雙，均為被告所有，且上開刀刃1 支係為供其犯本案強盜恫嚇被害人所用而遺留現場之工具，另上開牛仔褲1 件、黑色手套1 雙均為供其犯本案強盜時喬裝打扮之用，應依刑法第38條第2項前段規定，諭知沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3項、第4 項定有明文。查被告本案強盜犯行而取得未扣案之現金1,602 元、未扣案之七星酷藍香菸1 包（浮水印3H23C1
2 、鋼印1912N51.8 ）、扣案之七星酷藍香菸1 包（浮水印3H23C12 、鋼印1912N51.8 ）等物，已如前述。故上開已扣案之七星酷藍香菸1 包（浮水印3H23C12 、鋼印1912N51.8）為被告犯罪所得，應依上開規定沒收；另未扣案之七星酷藍香菸1 包（浮水印3H23C12 、鋼印1912N51.8 ），據卷內相關證據，僅足認定該未扣案之七星酷藍香菸1 包（浮水印3H23C12 、鋼印1912N51.8 ）亦為被告本案犯罪所得，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另未扣案之現金1,602 元，亦屬被告犯罪所得，且未見發還被害人，亦應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至其餘扣押物與本案犯行無涉，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官黃振倫到庭執行職務中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳茂榮
法 官 高御庭法 官 許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林義盛中 華 民 國 108 年 12 月 26 日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。