臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度簡上字第62號上 訴 人即 被 告 楊為棟上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院於中華民國108 年
6 月24日所為108 年度苗簡字第361 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度偵字第908 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院第二審合議庭審理結果，認原審以被告犯刑法第
231 條第1 項之圖利容留性交罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1 日，其認事、用法及量刑均無不合，應予維持。並引用第一審簡易判決書（含聲請簡易判決處刑書）記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告（下稱被告）上訴意旨略以：
㈠、本案司法警察有違法之誘捕偵查行為：
1、依臺灣高等法院104 年度上易字第1902號刑事判決之見解，可知最高法院歷來判決意旨，雖可援引警察調查任務的一般性規定，肯認這類行為的合法性，但必須限於針對重大、隱密、不易發現的犯行。至於類似賭博、販賣或持有猥褻物品等侵害法益輕微、無特定被害人，且以刑罰管制仍有高度爭議的犯罪類型，尚不得承認得以誘捕偵查行為為之。
2、關於性交易是否除罪化之議題，國內時有爭議，政府亦有設立性交易專區等相關政策及規定，則意圖營利猥褻（或性交）罪（下稱本罪）所保護之法益究為何者？本罪之被害人為何？實有可議。且本罪非屬重大、隱密、不易發現之犯行，依上開見解，當不得容認司法警察實施誘捕偵查行為。又本案司法警察誘捕偵查之行為不符比例原則中之必要性及狹義比例性原則，不得承認其取得之證據具證據能力，當日員警喬裝成男客錄得之錄音檔案、扣押物品、搜索扣押筆錄以及被告、胡其龍、阮氏柳之警詢及偵訊筆錄等證據之證據能力，均應予排除。
3、本案係警察單位由上往下有計畫之行動，係便衣警察之誘捕偵查。警察喬裝後主動前往拜訪，假意消費，即便認被告原本即具有容留、媒介性交以營利之意思（假設語，被告否認之），警察提供犯罪之機會，雖非陷害教唆，仍屬於機會教唆。依實務見解，被告應僅論以未遂犯。觀之刑法第231 條容留、媒介性交以營利之罪，既無未遂犯之規定，更無預備犯之規定。因此，警察不應進行機會教唆之誘捕偵查行為，警察誘捕偵查行為所取得之證據，不得作為有罪判決之證據，僅得作為無罪判決之彈劾證據。
㈡、被告並無意圖營利猥褻之犯行：
1、阮氏柳確實為被告女友，有照片為證，不因原判決更正、補充檢察官聲請簡易判決處刑書之記載而有所改變。被告不可能容留自己的女朋友提供性服務，此與人之常情有違。
2、扣案之保險套11個，為被告與女友阮氏柳之物，係情趣之用，而非供店內客人使用。如要營業使用，店裡備置的保險套會很多盒，不會只有11個，被告否認該11個為供以性交易之保險套。
3、縱認阮氏柳有提供性交易服務（假設語，被告否認之），惟被告否認事先知情，依檢方提出之證據，至多僅有阮氏柳招攬生意、提及服務項目，而未見胡其龍和喬裝成男客之警員楊皙鈞有與被告確認服務方式，或有被告向其明示或暗示該館內確有提供為猥褻行為之性服務情形，即無從以之為被告對於阮氏柳確有提供性服務一情知情之認定。按上開實務見解，即使認定阮氏柳有提供性服務之行為，仍無從僅依該等證據，即為不利於被告之認定。
4、縱認案發當天阮氏柳有為提供性交易之意（被告否認之），惟被告是否有媒介行為？有無營利？阮氏柳提供性交易服務是否為其個人行為？被告是否事先或事中知情？實非無疑。如被告並未有阮氏柳將會為男警作性交易之表示，如何認被告有容留、媒介性交以營利之構成要件行為。
三、被告雖提起上訴否認圖利容留性交犯行，並執前詞置辯，然查：
㈠、關於本件司法警察有無違法偵查行為：
1、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號、108 年度台上字第1615號、107 年度台上字第1615號、臺灣高等法院107 年度上更一字第52號等判決意旨參照）。
2、本件雖係警員楊皙鈞喬裝為男客至被告所經營之「芳芯健康舒壓館」消費而查獲，然被告為該館負責人，容留阮氏柳為男客即楊皙鈞按摩，而阮氏柳於為楊皙鈞按摩一段時間後，即主動對楊皙鈞表示有性服務及說明相關費用收取情形，示意楊皙鈞是否要其從事性服務，楊皙鈞旋趁隙以電話通知其他員警而查獲本案等情，業經證人即喬裝為客人之警員楊皙鈞證述在卷，並有錄音譯文附卷可憑（以上均詳如後述），是警員楊皙鈞所為並非「創造犯意型之誘捕偵查」，亦未以引誘或教唆犯罪之不正當手段取得本案證據，僅提供原有營利意圖妨害風化犯意之證人阮氏柳及被告犯案之機會，所採偵查手段並無違法，自無從以此排除相關證據之證據能力。
3、再者，本件被告所涉圖利容留性交罪，為妨害風化罪章之罪，所保護者為社會法益，即社會善良風俗，該等犯行造成色情氾濫，社會風氣敗壞，加上色情行業利潤豐厚，涉險者非少，於公共利益之維護有其必要性；而觀以該等犯罪行為，涉及男女性交、猥褻等情節，衡情，係在房間處所為之，若未現場見聞，尚難發現，況一般從事容留猥褻、性交行為之業者，多設有監視器等設備防範查緝，職司偵查犯罪之員警實難以一般之臨檢方法進行蒐證及調查，遂不得不採此誘捕偵查之必要手段。本件查獲之「芳芯健康舒壓館」設有觀看之監視器及主機設備，亦設有可觀看店內、外及一、二樓走道情形之監視器，有現場查獲照片附卷可參（見108 年度偵字第908 號卷【下稱偵卷】第33-40 頁），復查，被告自承於106 年5 月17日頂讓上開「芳芯健康舒壓館」，變更成為該館負責人（見偵卷第9 、31頁），於107 年5 月17日起經營（見簡上卷第61頁），本件偵查之員警以佯裝男客者進入消費前，已經警方接獲民眾報案（見偵卷第28頁），而規劃勤務，進行偵查時亦布置警力在外等待支援，是被告於員警喬裝男客進入消費前，早已有犯罪之意圖及計畫，員警之行為不過係單純之誘發，不影響被告原有之行為決意，而無礙於犯罪之成立，從而，本件警察之偵查作為亦難認有不當、違法或違反比例原則等情。
4、是以，被告辯稱警方誘捕偵查之查獲程序並非合法，證據應予排除云云，尚無足採，本件因此所查獲之證據仍有證據能力。至被告上訴狀所引內容係針對個案判決所闡述之相關實務見解，於本案並非可全予援用，併此敘明。
㈡、關於被告有無營利容留猥褻、性交之意圖：
1、被告係「芳芯健康舒壓館」負責人，阮氏柳則為該店內負責從事按摩之小姐；於107 年12月28日下午3 時許，警員楊皙鈞喬裝男客到店佯裝消費時，阮氏柳於櫃檯接待楊皙鈞，並帶至該店按摩區，為其服務，嗣經楊皙鈞以電話通知其他員警，而於同日15時50分到場臨檢乙節，為被告所不爭執（見偵卷第9-10頁，本院簡上卷第61-62 頁、第121 頁），並據證人阮氏柳、楊皙鈞證述在卷（見偵卷第15-16 頁、第55頁背面，簡上卷第82-91 頁、第97頁、第105-110 頁、第113、114 頁），且有員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、苗栗縣警察頭份分局臨檢紀錄表、苗栗縣政府106 年5 月17日府商工字第1061001415號函附商業登記抄本各1 份及現場照片24張在卷可稽（見偵卷第7 頁、第22-43 頁），此外，復有監視器主機1 台、按摩油1 瓶、保險套11個扣案可佐，是此部分之事實，堪予認定。
2、又本件「芳芯健康舒壓館」前因民眾檢舉有色情媒介等情，經警依據線報偵查，發現該館係被告所經營，並由證人即警員楊皙鈞支援辦案而喬裝為男客前往消費，嗣證人阮氏柳負責接待，兩人進入房間後，先由證人阮氏柳按摩其背部，再告知轉為正面，並主動詢問證人楊皙鈞是否需要性服務及收費細節等情，業經證人楊皙鈞於本院審理時證述明確（見簡上卷第83-87 頁、第90-91 頁），並證稱：因為我是去查訪的，看他們有沒有主動提供性服務，所以我沒有主動問等語（見簡上卷第91頁），參以員警於該次查訪之前即已明瞭偵查任務並加以佈局安排（如前所述），是其目的既在取證，自無使該次查訪果有限於無證據能力之虞；再觀之證人楊皙鈞與阮氏柳之對話譯文（見偵卷第51-53 頁）：
阮女：可以翻過來了。
警: ？阮女: 翻過來。（身體轉向正面躺著）警：嗯。
阮女：舒服吧！‧‧‧阮女：你可以摸我沒關係，可以摸啊！警：等一下、等一下！‧‧‧阮女：你很敏感是嗎？警：嗯嗯。
阮女：還沒按就舒服啊！你可能性寂寞啊！阮女：這樣我受不了啊！好，我繼續亂摸啊‧‧‧阮女：你可以摸我啊！你可以摸我啊！‧‧‧阮女：今天要做哪個服務？‧‧‧警:甚麼東西？ 。
阮女：我說今天想要哪種服務t警：價錢怎麼算？阮女：按摩1300是工資啊！做哪一種？每一種都不一樣價錢?阮女：差不多啊!跟外面差不多啊！警:那是多少錢？阮女：有分三種，有全部、一般、用吹的都有。
警:蛤？ 一般的是多少？阮女：用手或嘴巴，有的全部進去警：用手或嘴巴是多少？阮女：一般的加1000元啊!舒服！警:還有咧?阮女：就全部啊！全部進去。
警：加多少？阮女：再加1000多元而已啊！阮女：一般1300元，用吹的1000元，用做的再加700元。
警：加700 元？甚麼加700 元?阮女：用吹的加1000元，用做的加700元，共1700元啊!警:你是說全套就是加100元？警:喔喔！用手或嘴巴的話就是加1000元或500元。阮女：哪個？想做哪個?舒服就好了啊！警：1500元的好了。
阮女：不是1500元！用手是加500 元，用嘴巴吹是加1000元。
阮女：很舒服！要試試看嗎？由上得知，證人阮氏柳於按摩證人楊皙鈞身體背面轉為正面時，確係主動提及性服務之內容及收費標準甚明。
3、證人阮氏柳於本院審理時雖證稱是警察逼其講的，不是其主動講的云云，然細繹上開對話，證人阮氏柳於證人楊皙鈞轉為正面姿勢之際，表示證人楊皙鈞可以摸她，甚至認為證人楊皙鈞對此較為敏感，之後又詢問服務種類，證人楊皙鈞未有表示，還佯以不解其意而稱「什麼東西？」，證人阮氏柳遂再度確認「想要哪一種服務」，當證人阮氏柳說明服務內容與金額時，證人楊皙鈞最後表示要1500元的服務，證人阮氏柳猶再度強調說明「不是1500元，用手是加500 元，用嘴巴吹是加1000元」等語，顯見證人阮氏柳當時不僅主動提出詢問是否需要性服務且證人楊皙鈞因誤解金額計算方式，又加以說明，可徵上開對話與一般性交易雙方之溝通過程並無不符，況且，男客為了解性服務內容而主動詢價確認，以決定是否付費進行，亦無悖於一般生活經驗；倘若證人阮氏柳係遭證人楊皙鈞所逼迫，何以一再對其說明交易收費細節，甚至更正、釐清？參以證人阮氏柳於本院亦證稱：（警察當時怎麼逼你？）他問東問西，在按摩現場也沒有講要抓我去關，手上也只有拿套子等語（見簡上卷第113-114 頁），足認證人阮氏柳所稱關於並未主動向警提出性服務，而係警察逼迫始為上開對話乙節，委難採信。
4、再者，被告既係「芳芯健康舒壓館」負責人，當對店內小姐之專業能力有所要求，並對其實際提供之服務內容知之甚詳，惟證人阮氏柳於本院審理時證稱：之前在工廠上班，還要帶小孩‧‧被告開才來幫忙‧‧以前在工廠做臨時工，沒有做過按摩，也沒有考試等語（見簡上卷第98-100頁），被告亦供稱：（你知不知道她有沒有什麼按摩的經驗？）我不知道等語（見簡上卷第122 、123 頁），可知證人阮氏柳並無按摩相關證照，亦未受過完整之專業技術訓練，且被告於阮氏柳在該處工作時，除未積極查證其有無按摩相關證照外，亦不在意此點，可見證人阮氏柳或被告所稱按摩，要與一般正統按摩業係強調服務人員均受有專業訓練，並以按摩服務為客人放鬆筋骨、抒解壓力有別。倘被告所稱係以正統按摩服務營利，並未提供性服務以營利，豈會如此不在乎店內按摩小姐按摩專業技術；縱被告與證人阮氏柳為情侶關係，亦無礙於經營按摩業者需要專業服務之認定。足徵被告辯稱「芳芯健康舒壓館」係純按摩，不知證人阮氏柳有無從事性服務，兩人為情侶，不可能任其為性交易云云，不足採信。
5、復觀之現場照片，本件「芳芯健康舒壓館」有二層樓，店門口設置監視器鏡頭，一樓設置監視器螢幕，二樓亦有監視器螢幕及主機設備，一樓及二樓均有監視器鏡頭，顯見該等監視設備目的在於藉以觀看舒壓館內、外及走道之情形，衡情與一般經營色情按摩業者所具有之設備相仿；佐以證人阮氏柳亦證稱其看不懂監視器，被告去看等語（見簡上卷第96頁），可見被告經營該舒壓館，承受所有機器設備之際，主觀上已知除經營按摩業外，亦包括提供相關性服務之內容，否則何需裝設上開諸多監視器設備，並予查看；至證人阮氏柳固證稱監視器是要看小偷云云，惟一般業者若設置防盜設備，衡情均同時設有警鈴或與保全連線，以便即時嚇阻行竊者停止，並使相關人員可即刻抵達現場，查獲犯嫌，然本件監視器鏡頭僅有監視之功能，難以完全防止行竊者入侵或即刻停止離開，是其此節證述，顯係迴護被告之詞，尚難採憑。
6、再細繹扣案之保險套照片（見偵卷第41頁），其中10個（其餘1 個扣案保險套係在本案查獲房間），查獲地點在上開舒壓館一樓茶水間，均放置在黑色塑膠袋內，與金紙一起堆在箱子內，旁邊有飲水機、礦泉水空瓶等雜物，按諸社會常情，茶水間係堆放一般人均可取用或營業用之雜物，屬於任何第三人可隨意進出之處所，乃一公共空間，而本件扣案之保險套既與雜物共同堆放在該處，顯係利於一般人取用之故，而被告又將之與祭祀拜拜所用之金紙並存，益見該物並非個人私密物品；因此，倘若上開物品係情侶間所用之情趣用品，何以不擺放在個人起居臥室內，取用方便之位置？是本件被告縱有同時使用該等保險套，亦難排除同時亦供按摩小姐持以提供猥褻或性交所用之物的可能性，故被告以節所辯，亦無足採。
7、次者，被告自承經營上開舒壓館，每月需支付租金15000 元，沒賺多少，平時做配管工作，月入約2 、3 萬元，還要拿錢回家等語（見簡上卷第122 、123 頁），證人阮氏柳復證稱：店裡的開銷像水電費，都是被告負擔等語（見簡上卷第
123 頁），參之被告每月自己收入扣除租金及水電費相關開銷，還要負擔部分家計，所剩應屬有限，竟仍另外經營「芳芯健康舒壓館」，益徵被告有藉此營利之意圖甚明。
8、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702 號刑事判例意旨參照）；次按刑法第231 條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯；故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問；另所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所而言（最高法院91年度台上字第3531號判決意旨參照）。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形結果發生，性質上與未遂犯並不相容，自無犯罪未遂可言。查聲請簡易判決處刑書起訴被告提供上址給成年女子之阮氏柳與男客為性服務（含猥褻或性交）之行為，稽之前揭客觀事證，堪認被告經營「芳芯健康舒壓館」本即以容留成年女子與不特定男客為性交、猥褻行為以營利，被告主觀上亦知情並有容留之營利意圖。是縱喬裝男客之證人楊皙鈞至店內消費時，係由店內按摩小姐即證人阮氏柳在包廂內直接對證人楊皙鈞介紹，進而示意可提供性服務，被告辯稱並不知情云云，乃諉責之詞，尚不可採，至其又辯稱僅構成未遂云云，亦有誤會，一併敘明。
㈢、綜上所述，被告所辯，委難採信。從而，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定，應依法論科。
四、按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審審酌被告犯罪之動機、目的、手段、容留女子與他人為性交之期間，對社會善良風氣所生危害，暨被告之犯後態度、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，核其量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀加以綜合衡量，所量處之刑度並未逾越本件罪名法定刑之範圍，亦未逾越法官之權限，其刑度已足制裁被告本次犯行，並無量刑顯然失輕、失重而違背罪刑相當原則之情形，是原審判決並無明顯裁量逾越或濫用之違法情事，自應予維持。上訴意旨以前揭理由指摘原審判決不當而為上訴，尚屬無據，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條、第373條，判決如主文。本案經檢察官唐先恆聲請簡易判決處刑，被告上訴後，經檢察官呂秉炎到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 林卉聆
法 官 魏正杰法 官 林信宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
書記官 魏美騰