臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度易字第212號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 彭秋香選任辯護人 徐正安律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第3067號），本院判決如下：
主 文彭秋香犯背信罪，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、彭秋香明知與傅水良共同出資新臺幣（下同）650 萬元（各出資二分之一）購買分割前苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（嗣分割為同地段2606、2606-12 、2606-13 、2606 -
14、2606-15 、2606-16 、2606-17 、2606-18 、2606-19地號土地），同地段1353、1353-4、1352-2、2606-1、2606-6、2606-8、2606-10 、2606-11 地號土地共9 筆土地，下稱系爭土地），並簽訂土地共有協議書，約定將系爭土地借名登記在彭秋香名下，而成立借名契約；然為保障傅水良權益，彭秋香在系爭土地設定第一順位普通抵押權（擔保債權
390 萬元）予傅水良。後彭秋香與傅水良有投資糾紛，傅水良乃於民國104 年9 月22日具狀向本院訴請彭秋香將應有部分二分之一移轉登記予傅水良，並向彭秋香為終止借名契約之意思表示。詎彭秋香竟明知系爭土地之實際所有權人為彭秋香、傅水良，未經傅水良同意，不得擅自處分或設定其他項權利，竟意圖為自己及第三人之不法利益，基於背信之犯意，於前開民事二審判決言詞辯論終結期日翌日即105 年11月9 日，在苗栗地政事務所將系爭土地辦理設定第二順位之普通抵押權（擔保債權1,000 萬元）予不知情之陳勝良作擔保，而為違背其基於出借名義人之受託任務，足以生損害於傅水良之利益。
二、案經傅水良訴請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告彭秋香固坦承與傅水良間曾有上述共同出資購買系爭土地，並將系爭土地借名登記予被告之關係，嗣後並在系爭土地設定如上之抵押權予傅水良，末於上揭時地設定如上述之普通抵押權予陳勝良之事實，卻矢口否認有何背信之犯行，辯稱：我沒有背信，傅水良本身就是欠我很多錢不還我，存心逼死我云云，辯護人並為被告辯稱：被告是在告訴人已經終止雙方借名登記關係後，才設定抵押權給陳勝良，既然已經終止，則無違背受託任務之情形，另外本件也沒有任何損害，設定第一順位抵押權給告訴人已經足夠保障告訴人的利益，且本件拍賣已無實益，故沒有受損害之可能，被告事後要將土地登記一半還給告訴人，亦足認被告當初沒有背信的犯意等語，惟查：
（一）被告有如上揭犯罪事實欄一所載與傅水良間曾有各出2 分之1 之資金，共同購買系爭土地，並約定將系爭土地借名登記予被告，並先在系爭土地設定如上述擔保債權金額之抵押權予傅水良，而嗣於上揭時地設定如上述擔保債權金額之普通抵押權予陳勝良作為借款擔保等情，為被告所坦認，並經證人即告訴人傅水良於偵查中證述（他卷第141頁至144 頁、第165 頁至167 頁、偵卷第65頁至67頁）、證人陳勝良於偵查中證述（他卷第141 頁至144 頁、第16
5 頁至167 頁、偵卷第37頁至39頁）明確，復有本院104年度訴字第410 號民事判決、臺灣高等法院臺中分院105年度上字第116 號民事判決、本院判決確定證明書、本院民事執行處106 年6 月1 日苗院美106 司執恭字第9925號函、106 年6 月14日苗院美106 司執恭字第9925號函、10
6 年11月14日苗院傑106 司執恭字第9925號函、106 年11月29日苗院傑106 司執恭字第9925號函、苗栗縣○○鄉○○○段2606、2606-12 、2606-13 、2606-14 、2606 -15、2606-1 6、2606-17 、2606-18 、2606-19 、1353、1353-4、1352-2、2606-1、2606-6、2606-8、2606-10 、2606-11 之土地登記第一類謄本、土地共有協議書（他卷第37頁至45頁、第47頁至57頁、第59頁、第61頁至63頁、第65頁至131 頁、本院卷第101 頁、第139 頁至140 頁、第
149 頁至151 頁、本院106 司執9925卷第208 頁、第213頁至214 頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。
（二）被告設定上述之普通抵押權予陳勝良之行為，應屬違背受託任務：
按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院98年度台上字第76號、第990 號民事判決意旨參照）。又按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易安全及保護善意第三人，就信託行為之外部關係而言。若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約。而信託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（最高法院86年度台上字第5484號刑事判決意旨參照）。次按信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我國民法採登記生效主義，因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。本件上訴人之違反其信託行為，似應成立刑法第342 條第1 項之背信罪（最高法院74年度台上字第3479號刑事判決意旨參照）。再按所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達當事人間一定目的之法律行為而言。…，縱被告違反信託契約之約定，將受託登記其名下之部分土地，與他人交換或出售、抵押，尚與刑法上侵占罪之侵占自己持有他人之物構成要件有間，自難令其負侵占之刑責，應成立刑法第342 條第1 項之背信罪（最高法院85年度台非字第36號刑事判決要旨參照）；又就信託行為之內部關係言，受託人與信託人之間，仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害信託人之利益而為違背其任務之行為；被告有違反信託行為，例如將受託物出賣或處分，或為其他減損受託物價值之行為，應成立背信罪（最高法院90年度台上字第4143號、85年度台上字第2104號刑事判決要旨可參）；另借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號刑事判決意旨參照）。經查，被告與告訴人傅水良合資購買系爭土地而約定共有，並約定將土地借名登記予被告，業如前述，被告自應負起前述出名者之受託義務，又被告自承未經傅水良同意，持系爭土地所有權狀至苗栗地政事務所設定上述之普通抵押權予陳勝良等語（本院卷第
203 頁），依諸上揭判決意旨，告訴人雖已終止兩人間之信託關係，被告仍不得將信託物據為己有或處分信託物，否則即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務，亦即，依照前揭判決要旨，被告即登記名義人同時對登記之標的物，有「積極之管理或處分」即本件之設定上述之普通抵押權予陳勝良，即不得謂被告、告訴人間並無信託關係存在，更不得謂出借名義人即被告並非為借用人即告訴人處理事務，是以，此時被告仍係為告訴人處理事務，被告擅自設定上述之普通抵押權予陳勝良，應屬違背其本於登記名義人之受託任務。至辯護人固為被告辯稱告訴人終止雙方間之借名登記關係後，被告擅自將系爭土地設定抵押權給他人，並不屬違背受託任務等語，惟被告本於登記名義人之身分，設定抵押權給他人，即已係對登記之標的物有「積極之管理或處分」之行為，不問告訴人是否終止借名登記關係，均屬違背受託任務，已如前述，故辯護人此部分所辯，已有誤會，附此敘明。
（三）被告設定上述之普通抵押權予陳勝良之行為，已足以生損害於傅水良之利益：
按背信罪係因為他人處理事務，意圖為自己或第三人之不法利益，或損害於本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益而成立。本罪為目的犯，其中對於損害本人之利益，僅需對於未來予本人財產損害之事實，有容認其發生之認識即可。而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害；又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第2205號判決、87年度台上字第3704號刑事判決意旨參照）。抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約，取得抵押物之所有權，或用拍賣以外之方法，處分抵押物，民法第87
8 條亦訂有明文。是以，抵押權之實行方式並不以拍賣為限。經查，系爭土地應為被告與告訴人所共有，已如前述，系爭土地經鑑價後為1118萬4000元，設定給告訴人之第一順位抵押權為390 萬元，因被告復設定給陳勝良之第二順位抵押權已高達1000萬元，故顯無拍賣實益等情，有本院民事執行處106 年11月14日苗院傑106 司執恭字第9925號函（本院106 司執9925卷第213 頁至214 頁）在卷可考，足認擔保債權額高達1000萬元之該第二順位抵押權使系爭土地並無拍賣之價值，如無該第二順位抵押權之設定，拍賣後在扣除執行費用、第一順位之擔保債權等金額清償後之剩餘金額，仍屬系爭土地之變價所得，歸屬於系爭土地之原所有權人，第二順位抵押權之設定使系爭土地之所有權人不能藉由拍賣而清償抵押權之金額，取得剩餘之拍賣金額。況且依據前述民法第878 條之規定，抵押權人仍非不得用拍賣以外其他方法實行抵押權，故設定抵押權後，抵押權人本依法有實行抵押權之可能，況第一順位抵押權亦非不可塗銷登記，未來亦仍有遭第二順位抵押權人聲請拍賣之可能，均使系爭土地未來仍有被實行抵押權之風險，在在均足以減損系爭土地於市場上之交易價值，則被告所為，足以生損害於系爭土地所有權人之告訴人無訛。至辯護人固為被告辯稱系爭土地並無具體損害等語，然依前揭判決要旨，告訴人對系爭土地之未來交易價值可期待利益之喪失，已屬損害甚明，且不必以能明確計算為限，是此部分所辯並不足採。又辯護人固為被告辯稱該第一順位抵押權已足以保障告訴人原本之出資金額，是告訴人並未受有損害等語，惟告訴人基於土地所有權人之地位，本得享有其所有物交易價值之利益，況系爭土地之交易價值增值後已大於被告、告訴人當初購買之金額，而系爭土地於市場上之交易價值已因被告設定第二順位抵押權而有所減損，縱已設定第一順位抵押權保障告訴人當初出資之金額，惟告訴人仍係系爭土地之所有權人之一，因系爭土地未來交易價值貶損而受有損害，自不應以告訴人當初出資之金額為限，而認為告訴人並未受有損害，是此部分所辯亦容有誤會。
（四）被告於上揭犯罪事實欄一所載之時地設定如上述之第二順位普通抵押權予陳勝良之行為，主觀上確有背信之犯意：經查，被告與告訴人合資購買系爭土地而約定共有，並約定將土地借名登記予被告，業如前述，被告明知系爭土地為其與告訴人所共有，其僅為出借名義人，未經告訴人同意，不得擅自處分或設定其他項權利，然其仍擅自設定上述之抵押權予陳勝良作擔保，該第二順位抵押權足以減損系爭土地之未來在市場上之交易價值，足以生損害於系爭土地所有權人之告訴人，參以被告為智識成熟之成年人，對此亦不能諉為不知，故被告未經告訴人同意，設定上開第二順位普通抵押權予陳勝良，主觀上確係基於背信之犯意，甚為明確。至被告雖辯稱因為告訴人也欠被告很多錢不還，要逼死被告云云，然告訴人與被告間另有其他債務糾葛等情，至多僅係被告為上揭背信行為之「動機」、「犯罪時所受之刺激」等情狀，依刑法第57條之規定可做為量刑之標準，惟與被告有無背信之犯罪故意顯然無關。至辯護人為被告辯稱被告事後有積極想將系爭土地登記還給告訴人2 分之1 ，足認被告當初並無背信之犯意等語，惟被告將系爭土地登記還給告訴人2 分之1 此情，僅係因被告、告訴人間已經終止借名登記關係，而被告有將系爭土地依據原有之權屬關係登記返還給告訴人之義務，故將系爭土地之所有權歸屬狀態，顯現於土地登記之資料上，此等借名登記關係終止後返還義務之履行，與被告設定第二順位普通抵押權予陳勝良是否具有背信之犯意，係屬二事，此部分所辯亦非可採。從而，被告上開辯述，顯係事後卸責之詞，均不足採信。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之，即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號刑事判決意旨參照），已如前述。本件被告係系爭土地之登記名義人，並無任何單獨對外管理、處分該土地之權限，詎其竟持系爭土地所有權狀，以所有權人身分自居，據以處分系爭土地，核其所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件犯罪前無犯罪前科記錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷第15頁至16頁）在卷可稽，被告與告訴人共同出資650 萬元購買系爭土地，雙方約定系爭土地兩人共有，其取得告訴人之信賴，而將系爭土地暫時登記予被告名下後，竟因被告、告訴人另有金錢糾紛而認為告訴人欠錢不還，即有負告訴人所託，未經告訴人同意，即將系爭土地設定高達1000萬元之第二順位普通抵押權給他人，參以系爭土地經鑑價後之金額為1118萬4000元，被告所為已大幅減損系爭土地未來交易價值、惟上開第二順位普通抵押權尚未實現，暨其犯罪之目的、手段、所生危害，並參酌被告犯後迄今未曾對告訴人為任何表達歉意之行為，或與告訴人達成和解，及其智識程度及家庭經濟生活狀況（均詳本院卷第
207 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 朱俊瑋法 官 王瀅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳玉芳中 華 民 國 108 年 8 月 29 日附錄論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。