臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度易字第950號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 陳勝良選任辯護人 徐正安律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵續字第14號），本院判決如下：
主 文陳勝良共同犯背信未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳勝良明知彭秋香與傅水良共同出資新臺幣（下同）650 萬元（各出資二分之一）購買分割前苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（嗣分割為同地段2606、2606-12 、2606-13 、2606-14 、2606-15 、2606-16 、2606-17 、2606-18 、2606-19 地號土地），同地段1353、1353-4、1352-2、2606-1、2606-6、2606-8、2606-10 、2606-11 地號土地共9 筆土地（下稱新雞隆段土地），並簽訂土地共有協議書，約定將新雞隆段土地借名登記在彭秋香名下而成立借名契約；然為保障傅水良權益，彭秋香在新雞隆段土地設定第一順位抵押權（擔保債權390 萬元）予傅水良。後彭秋香與傅水良有金錢糾紛，傅水良乃於民國104 年9 月22日向本院民事庭訴請彭秋香將新雞隆段土地應有部分二分之一移轉登記予傅水良（本院104 年度訴字第410 號民事事件），並向彭秋香為終止借名契約之意思表示。詎陳勝良與彭秋香明知新雞隆段土地之實際所有權人為彭秋香、傅水良，而彭秋香基於與傅水良間之借名契約，乃屬為傅水良處理事務之人，負有於傅水良表示終止借名關係時，返還上開屬傅水良所有土地之義務，不得擅自將新雞隆段土地設定抵押權予他人而為違背上開受託義務之行為，竟於前開民事第二審即臺灣高等法院臺中分院105 年度上字第116 號民事事件言詞辯論終結之翌日即
105 年11月9 日，共同意圖為自己之不法利益及損害本人傅水良之利益，基於背信之犯意聯絡，將新雞隆段土地向苗栗地政事務所申辦設定第二順位抵押權予陳勝良作為擔保（擔保債權1000萬元），而為違背其上開受託之任務，惟實際上未致生傅水良之財產或利益損害結果之發生而未遂（彭秋香涉嫌背信部分，經臺灣高等法院臺中分院以108 年度上易字第1262號判決有罪確定）。
二、案經傅水良訴請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本案以下所引各項對被告陳勝良以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（見本院卷第56頁），迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、又關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號刑事判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳勝良固坦承知悉彭秋香與傅水良間曾有上述共同出資購買新雞隆段土地，並將新雞隆段土地借名登記予彭秋香之關係，且彭秋香將新雞隆段土地設定如上述之第二順位抵押權予其等情，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：我不知道彭秋香有將新雞隆段土地設定第一順位抵押權予傅水良；至於彭秋香會將新雞隆段土地設定第二順位抵押權給我，是因為彭秋香欠我錢，說要給我一個保證，要設定一塊土地給我，當時我沒有空，我就拿身分證給彭秋香自己去設定抵押權，彭秋香沒有跟我說要設定在何筆土地上，是彭秋香設定完後，我才知道是設定在新雞隆段土地上，所以我與彭秋香沒有背信的犯意聯絡云云；辯護人則為被告辯護稱：彭秋香在新雞隆段土地上設定第二順位抵押權給被告之前，名下其餘土地的公告現值超過1000萬元，被告怎麼會知道彭秋香會以何塊土地設定抵押權給被告等語，經查：
㈠同案被告彭秋香有如犯罪事實欄一所示與告訴人傅水良各出
資二分之一之資金，共同購買新雞隆段土地，並約定將該等土地借名登記在同案被告彭秋香名下，且設定如上述擔保債權金額之第一順位抵押權予告訴人；同案被告彭秋香嗣另設定第二順位抵押權予被告等情，為被告所坦認（見本院卷第57頁），並經證人即告訴人傅水良、證人即同案被告彭秋香於偵查中證述明確（見他卷第166 至167 、165 頁至167 頁、偵續卷第63至67頁），復有本院104 年度訴字第410 號民事判決、臺灣高等法院臺中分院105 年度上字第116 號民事判決、新雞隆段土地之土地登記第一類謄本、土地共有協議書、苗栗縣苗栗地政事務所109 年2 月27日苗地一字第1090001049號函附新雞隆段土地設定第二順位抵押權之相關資料等件在卷可稽（見他卷第37至57、65至131 、189 頁、本院卷第133 至142 頁），此部分事實首堪認定。㈡被告雖辯稱：我不知道彭秋香將新雞隆段土地設定第一順位抵押權予告訴人云云。惟查：
⒈證人即代書陳祈於偵訊時具結證稱：新雞隆段土地的土地共
有協議書是我負責辦理的，我印象中是彭秋香、告訴人合資購買土地，約定登記在彭秋香名下，彭秋香再設定第一順位抵押權給告訴人，他們來我這邊不只3 次，彭秋香每次來都會有一位理平頭的男子陪同，很像是被告；彭秋香跟告訴人來我這邊談的事情，那位理平頭的男士理論上應該都知道等語（見偵續卷第49至51頁）、於本院審理時具結證述：我從94年開始擔任代書工作，新雞隆段土地的買賣契約書及土地共有協議書都是我負責處理的，印象中彭秋香每次到我事務所都有一位理平頭的男子一起來，他就坐在彭秋香旁邊，我們在討論的內容，那位男子應該都聽得到，那名男子很像是被告等語（見本院卷第367 至370 頁）。
⒉證人即告訴人傅水良於偵訊時具結證稱：我跟彭秋香會一起
購買新雞隆段土地，是因為當時地主有插牌子要賣，我有去看土地，被告也有去看，彭秋香有調空照圖來看並評估，告訴我多少可以買，找我合夥，一起跟地主殺價，800 多萬元殺到650 萬元成交，然後我們是去代書陳祈那跟地主簽訂土地買賣契約，再辦土地共有協議書以彭秋香名義登記，並設定第一順位抵押權給我，所有的手續都是去代書陳祈那辦理；我每次去代書陳祈那都有帶陳育晶去，彭秋香則是每次都帶被告去等語（見偵續卷第65至66頁）。
⒊證人陳育晶於偵訊時具結證述：101 年底被告介紹彭秋香給
告訴人認識，102 年買了新雞隆段土地，先與地主簽訂土地買賣契約，付款完辦理過戶給彭秋香，再辦土地共有協議書，彭秋香設定390 萬元的第一順位抵押權給告訴人作為借名登記的證明，付款給地主是分期的，每次付款我都有陪告訴人去，彭秋香也帶被告去，都是在代書陳祈那辦的，彭秋香每次去代書陳祈那都有帶被告去等語（見偵續卷第64至65頁）。
⒋證人即新雞隆段土地之原地主吳接盛於偵訊時具結證稱：我
將新雞隆段土地賣給彭秋香，當時是去代書陳祈那辦理的，買地前後總共去代書陳祈那至少有3 次，彭秋香每次都有帶被告去現場，告訴人跟陳育晶也是每次都有到場等語（見偵續卷第101 至102 頁）。
⒌互核上開證人等前揭證述之情節均大致相符，且無矛盾或不
合邏輯之處，若非確有其事，豈能指證歷歷，足認其等所證信而有徵。且本院酌以證人即告訴人、證人陳育晶、吳接盛於偵訊、證人陳祈於偵訊及本院審理之證述既經具結擔保其等證詞之真實性，衡情應無甘冒偽證罪風險而故為虛偽不實陳述之可能，其等之證述內容自屬可信。顯見被告於同案被告彭秋香至代書陳祈處簽訂新雞隆段土地之土地買賣契約、土地共有協議書時均有到場，且與同案被告彭秋香並肩而坐，足證被告就新雞隆段土地之買賣、共有事宜，有積極參與、協助之行為，被告對於同案被告彭秋香與告訴人就新雞隆段土地約定如何合資購買、借名登記及設定第一順位抵押權以擔保債權等節，並非毫無所知。
⒍況且，證人即同案被告彭秋香於本院審理時證稱：我之前因
違反水土保持法案件被臺灣苗栗地方檢察署檢察官為緩起訴處分時，我有請被告幫我施作相關的水土保持措施，被告當時有到新雞隆段土地現場，我就有跟被告說新雞隆段土地是我跟告訴人共同出資購買，但是是用我的名義登記，我再設定抵押權給告訴人作為擔保等語（見本院卷第312 至314 頁）。參以同案被告彭秋香前於103 年間因違反水土保持法案件，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以104 年度偵字第728 號為緩起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以104 年度上職議字第2454號再議駁回確定，有上開緩起訴處分書、再議駁回處分書各1 份在卷可稽（見他卷第229 至233 頁），另觀諸被告提出其於新雞隆段土地施作水土保持工程之估價單（見他卷第235 至239 、249 頁），可見上開估價單開立時間分別為103 年9 月30日、同年11月10日、104 年4 月15日、同年8 月30日，由是可知，被告於103 年、104 年間至新雞隆段土地施作水土保持工程時，即因同案被告彭秋香告知而知悉該土地已設定第一順位抵押權予告訴人。從而，被告於105 年11月9 日即同案被告彭秋香將新雞隆段土地設定第二順位抵押權予其之時，應已知悉該土地上已有設定第一順位抵押權予告訴人之事實。是被告辯稱：我不知道彭秋香將新雞隆段土地設定第一順位抵押權予告訴人云云，顯屬事後卸責之詞，而不足採。
⒎至辯護人為被告辯稱：證人即代書陳祈之證述有前後證述不
一致之情形，故其證述關於被告不利之部分應不足採云云。按證人證述前後不符或有出入，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後證述情節彼此有異，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院107 年度台上字第4502號刑事判決要旨參照）；又供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號刑事判決要旨參照），故法院就證據評價之判斷，自應審慎斟酌，當不得因其之證述略有出入或未盡完整，即一概不予採信。雖證人即代書陳祈先於本院審理時證稱：我印象到我事務所坐在桌子上的總共有6 人，被告、彭秋香、告訴人、告訴人帶的女生、還有地主等語（見本院卷第383 頁）、復於本院審理時又稱：簽約時還有見證人劉國光，他也有到我事務所坐在旁邊等語（見本院卷第385 至386 頁），前後有所出入。然人之記憶本屬有限，事後追憶陳述，因未及想起而不完整，致前後未盡相符，本屬難免，且證人即代書陳祈於本院審理時稱：因為我們接觸的人太多，我當然沒有辦理記起來，且那麼久了等語（見本院卷第369 、374 頁），則證人即代書陳祈無法完整證述當時在場人員確切有幾人等情，應屬記憶未及想起而不完整。又證人即代書陳祈對陪同彭秋香至事務所辦理土地買賣、共有協議事宜的人應該是被告，且每次都有過來等情，均能陳述明確，所述內容亦均大致相符，並無重大矛盾瑕疪之處。從而，本院認為證人即代書陳祈證述事實細節固有所出入，但並無礙於其前開證述可信性。被告之辯護人辯稱證人即代書陳祈證述不一致等語，尚屬斷章，並無法為被告有利之認定。
㈢被告又辯稱：我不知道彭秋香將新雞隆段土地設定第二順位
抵押權給我，彭秋香只有說要拿土地設定抵押權給我，我就把身分證拿給彭秋香去辦理，彭秋香沒有跟我說是要設定在哪塊土地上云云。惟查：
⒈第一順位抵押權人對於債務人持以設定抵押之土地所賣得價
金，具有優先受償之權利，則對於第二順位抵押權人而言，其受償順序即居於較後順位，故抵押權設定順序對於債權人而言甚為重要。被告於本院審理時自陳：我知道彭秋香與告訴人間曾共同出資購買新雞隆段土地，並將新雞隆段土地借名登記予彭秋香等語（見本院卷第48頁），另被告亦知悉同案被告彭秋香將新雞隆段土地設定第一順位抵押權予告訴人以擔保債權乙節，業經認定如前述（詳上貳、一、㈡所述）。輔以同案被告彭秋香將新雞隆段土地設定第二順位抵押權擔保債權金額高達1000萬元，有土地登記第一類謄本1 份在卷可參（見他卷第191 至192 頁），金額頗高。又觀諸被告於102 年度財產總額計491 萬3557元、103 年度財產總額計
493 萬5195元、104 年度財產總額計472 萬3475元、105 年度財產總額計454 萬9466元，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可參（見他卷第261 至275 頁），可見上述1000萬元債權金額已遠遠大於被告當時名下財產總額，衡情被告對於該1000萬元債權能否受償、如何受償，豈有不在意之理。是被告既明知同案被告彭秋香名下之新雞隆段土地與告訴人實際共有，而借名登記予同案被告彭秋香名下，且該土地上有設定第一順位抵押權予告訴人乙情，則其於同案被告彭秋香要求設定擔保債權金額高達1000萬元之抵押權予其時，為免抵押權設定於同案被告彭秋香與告訴人共有、並已設定第一順位抵押權之新雞隆段土地上，而使高達1000萬元之債權有日後無法滿足之情形，被告要無可能對於同案被告彭秋香以名下何筆土地設定抵押權予其一事不聞不問、漠不關心之理，是被告所辯，實有可疑。況且，被告與同案被告彭秋香於79年12月5 月結婚，於90年6 月27日離婚，復於92年12月25日結婚，又於98年3 月24日離婚等情，有被告個人戶籍資料查詢結果1 份可佐（見本院卷第19頁），且被告於本院審理時自承：我有陪同彭秋香去簽約，我也有陪彭秋香去現場看土地現況等語（見本院卷第47至48頁）、證人即同案被告彭秋香於本院審理時證稱：我之前因為有違反水土保持法案件，所以請被告幫我施作相關的水土保持措施等語（見本院卷第312 頁），參以被告於同案被告彭秋香前往代書陳祈處簽訂土地買賣契約、土地共有協議書時均有到場，此業經本院認定如前述（詳上貳、一、㈡所述），顯見被告與同案被告彭秋香雖為前夫妻關係，但彼此互動仍為相當密切，且被告對於同案被告彭秋香與告訴人就新雞隆段土地之交易過程均有參與、協助，後續亦負責處理施作水土保持工程，是被告對於同案被告彭秋香與告訴人間之交易、共有細節及衍生之糾紛自應有所明瞭，因此，同案被告彭秋香豈有可能未將於新雞隆段土地設定第二順位抵押權予被告乙事告知被告之理，被告又焉有可能對於同案被告彭秋香欲以何筆土地設定抵押權一事毫不在意。另身分證件為個人重要資料，被告在未有任何質疑、詢問，即貿然將屬於個人重要資料之身分證交予同案被告彭秋香使用，全然不怕同案被告彭秋香持之做為非法使用，亦顯與常理不合。是被告辯稱：我是事後才知道彭秋香拿新雞隆段土地設定第二順位抵押權給我云云，顯屬臨訟之詞，無以憑採。至辯護人雖為被告辯護稱：彭秋香名下其餘土地的公告現值超過1000萬元，被告怎麼會知道彭秋香會以何塊土地設定抵押權給被告等語，被告亦於本院審理時供稱：我知道彭秋香在苗栗縣還有2 、3 筆土地等語（見本院卷第189 頁），然正因為同案被告彭秋香名下尚有其餘土地，而土地價值有高有低，被告在為免抵押權設定於同案被告彭秋香與告訴人共有、並已設定第一順位抵押權之新雞隆段土地上，而使高達1000萬元之債權日後無法滿足之情形，必會確認同案被告彭秋香選擇名下何筆土地設定該1000萬元債權之抵押權。是辯護人為被告辯護意旨，亦不可採。
⒉又被告雖以前詞置辯，惟其對於是否知悉同案被告彭秋香與
告訴人共同出資購買新雞隆段土地乙節，先於105 年7 月20日另案即臺灣苗栗地方檢察署105 年度偵字第2155號偵訊時供稱：我不知道彭秋香跟告訴人怎麼講合資購買新雞隆段土地等語（見他卷第141 頁），復於本院準備程序時陳稱：我有陪同彭秋香去跟地主吳接盛簽訂土地買賣契約，我知道新雞隆段土地是彭秋香跟告訴人各自出資一半購買等語（見本院卷第47至48頁），其所述前後不一，故其所辯是否可信，已啟人疑竇。至證人即同案被告彭秋香於本院審理時雖證稱：被告前前後後只有陪我去代書陳祈那1 次而已，那次是因為要帶現金過去簽約，我叫他陪我去，被告並不知道我跟告訴人合資購買何筆土地，是被告幫我施作水保工程時，他才知道這件事；後來因為我欠被告1000萬元，我為了給他1 個保障，跟他拿了身分證、印章，去辦理抵押權給他，他當時有跟我說不用，等我有錢再還他就好，我就說我要給他保障，我也沒有說我要設定哪一個財產給他，所以他不知道；設定完抵押權後，我有把他的身分證跟印章還他，被告看到他項證明文件後，才知道我是拿新雞隆段土地設定抵押權給他；辦理設定抵押權，只需要我土地所有權人的印鑑證明，不用被告的印鑑證明；我因為欠被告1000萬元才去設定抵押權，設定抵押權後我陸續又跟被告借款約3 、400 萬元等語（見本院卷第289 至308 頁）。然證人即同案被告彭秋香就設定完第二順位抵押權予被告後之債務清償情形，先於本院審理時稱：我現在還了2 、300 萬元等語（見本院卷第304 頁）、復又改稱：我有用出售土地的價金200 萬元，以及貸款下來的400 萬元清償我積欠被告的債務1000萬元等語（見本院卷第310 頁），前後證述內容顯有不一。又與被告於本院審理時陳稱：彭秋香到現在一毛錢都沒有還給我過；我有把身分證給彭秋香，印章則是彭秋香自己刻的等語（見本院卷第52、187 頁）、於另案即臺灣高等法院臺中分院108 年度上易字第1262號審理時證述：彭秋香去設定抵押權的印鑑證明是我去辦給她的等語（見本院卷第258 頁），是被告與證人即同案被告彭秋香就事後有無還款及有無交付印章、印鑑證明等節，其等證述顯有齟齬之處，且證人即同案被告彭秋香本身亦為本案之被告，且與被告是前夫妻關係，其所為證詞顯有迴護被告之虞，自難以其之證述，作為被告有利之依據。
⒊綜上以觀，被告於同案被告彭秋香在新雞隆段土地設定第二
順位抵押權予其時，應確悉同案被告彭秋香與告訴人就新雞隆段土地具有共有及借名登記關係，亦悉同案被告彭秋香欲將新雞隆段土地設定第二順位抵押權予其甚明。
㈣被告所為，構成刑法第342 條第1 項之背信罪：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院98年度台上字第76號、98年度台上字第990 號民事判決意旨參照）。又按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易安全及保護善意第三人，就信託行為之外部關係而言。若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約。而信託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（最高法院86年度台上字第5484號刑事判決意旨參照）。再就信託行為之內部關係言，受託人與信託人之間，仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害信託人之利益而為違背其任務之行為；被告有違反信託行為，例如將受託物出賣或處分，或為其他減損受託物價值之行為，應成立背信罪（最高法院90年度台上字第4143號、85年度台上字第2104號刑事判決要旨可參）。
⒉經查，同案被告彭秋香與告訴人合資購買新雞隆段土地而約
定共有及將該土地借名登記在同案被告彭秋香名下，同案被告彭秋香自應負起出名者之受託義務，依諸上揭最高法院判決意旨，不得將信託物據為己有或處分信託物，否則即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務。是以，被告於同案被告彭秋香在新雞隆段土地設定第二順位抵押權予其時，確悉同案被告彭秋香與告訴人就新雞隆段土地具有借名登記關係，亦悉同案被告彭秋香欲將新雞隆段土地設定第二順位抵押權予其之情事，卻於未經告訴人授權或同意下，與同案被告彭秋香共同將新雞隆段土地設定第二順位抵押權予自己名下，自係違背同案被告彭秋香與告訴人間借名登記法律關係之義務，且被告、同案被告彭秋香主觀上具有意圖為自己不法利益及損害告訴人利益之背信故意，應構成背信罪，甚屬明確。
㈤被告之背信行為，因實際上未致生告訴人傅水良財產或利益損害結果之發生，應論以未遂犯：
⒈按刑法第342 條第1 項之背信罪為結果犯，以行為人所為違
背其任務之行為，「致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，如本人之財產或其他利益尚未致生損害，僅係有受損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯（最高法院86年度台上字第2974號刑事判決意旨參照）。
⒉告訴人雖主張新雞隆段土地經強制執行，因其上存有同案被
告彭秋香設定予被告之抵押權，而使其交易價值減損，以致生損害於告訴人之財產，乃認被告之背信行為已達於既遂之階段等語（見他卷第29頁）。惟查：告訴人因本案背信案件對於同案被告彭秋香提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，經本院民事庭以108 年度訴字第546 號審理後，認為：⑴按「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。第二項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。」、「存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。但抵押權所擔保之債權未定清償期或其清償期尚未屆至，而拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍內清償債務，經抵押權人同意者，不在此限。」，強制執行法第34條第2 、3、4 項、第98條第3 項分別定有明文。其中該法第34條立法理由說明：第50條之1 、第80條之1 及第98條第3 項所採賸餘主義及塗銷主義之精神，係以除去拍賣標的物上一切優先受償權之負擔而為拍賣，以使買受人取得拍賣標的物完全之所有權；第98條第3 項立法理由說明：拍賣之不動產上存在之擔保物權，及法定優先權，原則上因拍賣而消滅。但拍定人或承受人聲明承受抵押權及其所擔保之未到期或未定期之債務，經抵押權人同意者，對當事人及拍定人俱屬有利，爰例外採取承受主義。可知依法拍賣標的物上之抵押權，除有強制執行法第98條第3 項但書之例外情形外，依強制執行法第34條第4 項、第98條第3 項本文規定塗銷主義之精神，不論抵押權所擔保之債權有無全額受償，均因拍賣而消滅，故拍賣後將塗銷抵押權。故依前開法律規定，拍賣標的物上之抵押權除經拍定人聲明承受外，於拍定後既應予塗銷，拍定人可取得拍賣標的物完整所有權，顯然對於拍賣標的物之市場價格並無影響，原告（指本案刑事案件之告訴人，下同）主張系爭抵押權存在影響系爭土地之拍定價格云云，已非可採。⑵又原告原有系爭土地應有部分1/2 拍賣時，不動產標示附表之點交情形記載系爭土地為山坡地保育區，其開發顯然受有相當之限制；部分土地作為道路使用，該部分土地無甚價值；拍賣公告上亦有註明不點交，土地上雜草林木叢生，水土保持義務人即被告（指本案刑事案件之同案被告彭秋香，下同）未依法申報核可擅自開挖、整地遭處提送緊急防災計畫，且拍賣不含土地上之沈砂池等地上物，占有使用情形，應買人應自行查明、注意、危險自負，應買人買得後須另行出資整地，且可能必須另外訴請拆除地上物返還土地及須另行支出辦理水土保持計畫之費用，存有諸多問題需自行解決，又僅有應有部分1/2 所有權，拍定後尚需與他共有人協議，無法全權處理，此等情況均對應買意願與拍賣價格有重大影響。而原告所有系爭土地應有部分1/2 於被告前次聲請強制執行第4 次拍賣時所訂之底價為740 萬9000元，惟該次拍賣結果仍流標無人應買。被告嗣再次聲請拍賣，經本院執行處拍賣3 次，拍賣最低價額合計各為805 萬元、644 萬1000元、580 萬4000元，仍均無人應買，方由被告以債權人之身分承受，此業經本院調閱本院執行處108 年度司執字第4974號卷查核無誤，足見原告原有系爭土地應有部分1/2 因有前開負面因素影響，在市場上乏人問津。另不動產估價師所出具之鑑價報告與實際拍定價格常有落差，有時落差甚大，故強制執行法規定最多可經4 次減價拍賣，可知鑑定價格並非市價，反應以最終拍定價格方為拍賣標的物真正之市場價格，故原告主張以法院參考不動產估價師鑑價報告所核定之拍賣底價作為計算系爭土地價值損害之依據，亦非可採。原告未能舉證其確因被告設定系爭抵押權予陳勝良而受有損害，及損害之確切數額，則其主張依民法第184 條第1 項前段、後段侵權行為之規定向被告請求損害賠償，自屬無據等情，乃據以駁回原告之訴及假執行之聲請，有本院108 年度訴字第546 號民事判決1 份（見本院卷第275 至282 頁）在卷可參，且上開民事判決並已確定。是被告與同案被告彭秋香之前開共同背信行為，依上開民事確定判決之認定，難認實際上已生告訴人之財產或利益損害之結果，自應論以未遂犯。起訴意旨認應構成刑法第342 條第1 項之背信既遂罪，容有誤會，附此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告前開背信未遂犯行，洵足認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的
物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號刑事判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪。而具為告訴人處理事務身分之同案被告彭秋香，與不具該身分之被告間，就背信未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條、第31條第1 項前段規定，論以共同正犯。本院審酌被告共同背信未遂之犯罪情節與分工程度，其可罰性不亞於具備身分之同案被告彭秋香，爰不依刑法第31條第1 項但書減輕其刑。又被告已著手於背信行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
㈡爰審酌被告明知同案被告彭秋香與告訴人就新雞隆段土地具
有借名登記關係，亦悉同案被告彭秋香欲將新雞隆段土地設定第二順位抵押權予其，卻於未經告訴人同意或授權之情況下，與同案被告彭秋香共同將新雞隆段土地設定第二順位抵押權予自己名下，自係違背同案被告彭秋香與告訴人間借名登記法律關係之義務，所為實應非難；又考量被告之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表有關被告於本案行為前之部分），暨其犯罪之目的、手段、所生危害，並參酌被告犯後迄今未曾對告訴人為任何表達歉意之行為，或與告訴人達成和解，及其於本院審理時自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第398 至399 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以期相當。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第31條第1 項前段、第342 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官洪政和提起公訴，檢察官簡泰宇到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 朱俊瑋法 官 許文棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 周曉羚中 華 民 國 110 年 4 月 27 日附錄論罪科刑法條：
刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。