臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度訴字第354號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 姚蘭萍選任辯護人 王炳人律師
江錫麒律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2840號），本院判決如下：
主 文姚蘭萍犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、開發、使用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應自判決確定之日起陸個月內支付公庫新臺幣參萬元。
犯罪事實
一、姚蘭萍可預見苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱690 地號等3 筆土地）為臺灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）所有，且經核定公告為山坡地保育區，未經所有權人同意，不得擅自占用及從事水土保持法第8 條第1 項第4 款修建其他道路、第5 款於山坡地設置遊憩用地等行為，卻基於在私人山坡地未經同意而擅自占用、開發、使用之不確定故意，未經土地所有權人同意，於民國
105 年4 月15日前2 個月內之某日，僱請不知情之工人，在
690 地號等3 筆土地上整地、鋪設遊憩用之石板路面（面積共計1387平方公尺），而為占用、開發、使用等行為，惟尚未致生水土流失之結果。
二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本案以下所引各項對被告姚蘭萍以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見本院卷第50頁至第51頁)，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告姚蘭萍於本院審理時坦承不諱（見
本院卷第230 頁），且經證人即時任苗栗縣政府水保科人員馮喬舒、證人即自來水公司第三管理處技術士陳哲崇、證人洪宗元於警詢、偵訊證述在卷（見偵3601卷壹第117 頁至第
123 頁、第167 頁至第173 頁、第235 頁至第239 頁、卷貳第49頁至第51頁、第55頁至第56頁、第79頁至第81頁）。又被告於本院審理時坦承稱：我當初跟張棋政買地（指永和山段222-17、222-18、222-19地號土地）時，他有跟我說鄰水的土地本來是他的，後來有被自來水公司徵收，但我沒去鑑界這一區，沒有查證自來水公司徵收的土地跟我買的土地的邊界在哪邊，就在690 地號等3 筆土地上整地、鋪設石板路面，涉犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪，我願意認罪等語（見本院卷第50頁、第171 頁至第172 頁、第230 頁），且據證人張棋政於本院審理時具結證稱：跟自來水公司的690 地號等3 筆土地相連的永和山段222-17、222-18、222-19地號土地，是我賣給被告的，我有帶被告去現場指界，當時690 地號等3 筆土地上，我都是種橘子樹，我有跟被告說，自來水公司徵收690 地號等3 筆土地前，我就是在上面種橘子樹，不過自來水公司徵收以後，界址會往上移，我不知道界標在哪裡，被告聽了以後，她也沒有說什麼，我們就是照權狀圖買賣，用手大概指一下地給她看而已等語（見本院卷第195 頁至第211 頁）。是以，被告向證人張棋政購買與690 地號等3 筆土地相連之永和山段222-17、222-18、222-19地號土地時，已知悉自來水公司曾徵收690 地號等3 筆土地，且地界範圍並不明瞭，被告即應申請地政機關鑑界、測量，以免越界占用鄰地，況且被告針對購得之其餘土地，均有申請地政機關鑑界、測量，足見被告對於690 地號等3筆土地之地界未為必要之查證，甘冒觸法之風險，其主觀上對於整地、鋪設石板路面之行為可能越界而占用自來水公司之690 地號等3 筆土地等情已可預見，仍容任實現不法構成要件，其具有違反水土保持法之不確定故意甚明。
㈡此外，本案復有苗栗縣政府107 年6 月5 日府水保字第1070
108556號函暨檢附相關資料（見偵3601卷壹第3 頁至第4 頁）、107 年5 月3 日空拍圖（見偵3601卷壹第5 頁）、黃柏琳水土保持技師事務所107 年5 月30日水保字第1070530003號函暨附件（見偵3601卷壹第7 頁至第11頁）、自來水公司第三區管理處107 年5 月2 日台水三總字第1070006332號函（見偵3601卷壹第13頁至第14頁）、黃柏琳水土保持技師事務所107 年3 月15日水保字第1070315001號函（見偵3601卷壹第19頁）、苗栗縣政府107 年2 月23日府水保字第1070036411號函（見偵3601卷壹第21頁至第22頁）、永和山段222-17 地號土地登記第一類謄本（見偵3601卷壹第45頁）、永和山段222-18地號土地登記第一類謄本（見偵3601卷壹第47頁）、永和山段222-19地號土地登記第一類謄本（見偵3601卷壹第49頁）、苗栗縣三灣鄉公所105 年8 月16日三鄉農觀字第1050006059號函（見偵3601卷壹第53頁至第55頁）、林務局農林航空測量所空照圖（見偵3601卷壹第59頁至第61頁）、苗栗縣政府107 年1 月3 日府水保字第1070001632號函（見偵3601卷壹第63頁至第64頁）、苗栗縣政府107 年1 月11日加強山坡地保育利用管理會勘紀錄（見偵3601卷壹第65頁至第69頁、苗栗縣三灣鄉地籍圖查詢資料（永和山段680-2、222 、222-11、222-12、222-16、221- 4、690 地號）（見偵3601卷壹第73頁）、苗栗縣政府107 年2 月5 日府水保字第1070026563號函（見偵601 卷壹第93頁）、苗栗縣警察局頭份分局107 年9 月5 日份警偵字第1070020124號函暨附件（見偵3601卷壹第111 頁）、107 年9 月3 日偵查報告（見偵3601卷壹第113 頁至第115 頁）、空拍圖（見偵3601卷壹第125 頁至第127 頁）、GOOGLE EARTH影像擷圖（見偵3601卷壹第129 頁）、自來水公司第三區管理處107 年5 月
2 日台水三總字第1070006332號函（見偵3601卷壹第139 頁至第140 頁）、苗栗縣政府107 年2 月23日府水保字第1070036411號函（見偵3601卷壹第141 頁至第142 頁）、苗栗縣政府107 年1 月11日加強山坡地保育利用管理會勘紀錄及會勘照片（見偵3601卷壹第143 頁至第147 頁）、苗栗縣政府
107 年2 月5 日府水保字第1070056563號函（見偵3601卷壹第149 頁至第150 頁）、苗栗縣政府107 年1 月3 日府水保字第1070001632號函（見偵3601卷壹第151 頁至第152 頁）、苗栗縣政府105 年5 月2 日府水保字第1050090538號函（見偵3601卷壹第153 頁至第154 頁）、苗栗縣00000 0000000000地00000000000000000000
000 000000段000 地號105 年4 月12日、同年月22日現況照片（見偵3601卷壹第157 頁至第159 頁）、苗栗縣政府105 年3 月2 日府水保字第1050041950號函暨洪宗元提供施工前照片、105 年1 月22日縣府照片（見偵3601卷壹第16
1 頁至第165 頁）、苗栗縣政府105 年4 月15日加強山坡地保育利用管理會勘紀錄（見偵3601卷壹第187 頁）、苗栗縣政府105 年1 月22日加強山坡地保育利用管理會勘紀錄（見偵3601卷壹第189 頁）、自來水公司第三區管理處105 年3月22日台水三操字第10500033950 號函（見偵3601卷壹第24
1 頁）、自來水公司第三區管理處東興給水廠105 年3 月14日台水三興字第10500000950 號函（見偵3601卷壹第243 頁）、自來水公司第三區管理處107 年5 月2 日台水三總字第1070006332號函（見偵3601卷壹第249 頁至第253 頁）、洪宗元君不當得利使用苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地補償金計算表（見偵3601卷壹第255 頁至第
257 頁）、苗栗縣政府107 年7 月9 日府水保字第1070126601號函（見偵3601卷壹第297 頁）、苗栗縣政府107 年7 月25日府水保字第1070145435號函（見偵3601卷壹第299 頁）、苗栗縣政府107 年7 月9 日府水保字第1070126602號函（見偵3601卷壹第301 頁）、苗栗縣政府107 年7 月25日府水保字第1070145442號函（見偵3601卷壹第303 頁）、臺灣苗栗地方檢察署107 年10月19日勘驗筆錄暨勘驗現場照片（見偵3601卷貳第7 頁至第28頁）、苗栗縣頭份地政事務所107年11月21日頭地二字第1070007381號函暨附件（見偵3601卷貳第29頁）、苗栗縣○○鄉○○○段221-4 、222 、222-11、222-12、222-13、222-14、222-15、222-16、222-18、222-19、680-2 、690 等地號土地測量成果圖（見偵3601卷貳第31頁）、苗栗縣政府107 年11月21日府水保字第1070228943號函暨附件（見偵3601卷貳第33頁）、苗栗縣○○鄉○○○段○○○ ○號等多筆土地現場勘察結果意見書（見偵3601卷貳第35頁至第42頁）、農授水保字第0990184197號函（見偵3601卷貳第43頁）、農水保字第0991872616號函（見偵3601卷貳第44頁）、自來水公司第三區管理處108 年4 月16日台水三操字第1080005190號函（見偵3601卷貳第89頁）、苗栗縣頭份地政事務所108 年12月17日頭地二字第1080007363號函（見本院卷第77頁）、苗栗縣政府108 年12月17日府水保字第1080379393號函暨檢送本案相關資料影本（見本院卷第79頁至第80頁）、地籍圖資網路便民服務系統查詢資料（見本院卷第247 頁）、苗栗縣門牌及其位置查詢系統資料（見本院卷第249 頁至第255 頁）等在卷可參，足證被告確有在屬於山坡地保育區之690 地號等3 筆土地上整地、鋪設石板路面之客觀行為無訛。
㈢綜上所述，被告之自白，核與卷證相符。從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1
項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5 月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4 月29日制定公布，並於87年1 月7 日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1 條第2 項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。查被告前揭非法占用、開發、使用自來水公司之690 地號等3 筆土地犯行，雖同時符合刑法第320 條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1 項、水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪之要件，然水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪，為刑法第320 條第2 項、山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，自應適用水土保持法第32條規定論處。
㈡又水土保持法第32條第1 項所稱之致生水土流失，應係指水
土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形。查本案被告在690 地號等3 筆土地上整地、鋪設遊憩用之石板路面，固有非法占用、開發、使用上開土地之事實，然未生水土流失之結果，此有苗栗縣政府108 年12月17日府水保字第1080379393號函可查（見本院卷第79頁至第80頁），本案亦無已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」。從上可知，被告已著手占用、開發、使用之行為，但尚未發生水土流失之實害結果。故核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之在私人山坡地非法占用、開發、使用致生水土流失未遂罪。至起訴書認被告構成水土保持法第32條第1 項之罪（既遂），容有誤會，惟經檢察官當庭更正起訴法條，且本件行為態樣為既、未遂之分，自無庸變更起訴法條。
㈢水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、公有
林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決意旨參照）。而繼續犯為單純一罪，其與連續犯，除其各個舉動或每次行為，均與該罪之構成要件相符，略同外，仍有其區別之分際。即繼續犯係以單一之犯意（即犯意之同一性或繼續性）繼續進行同一犯罪，在未完成其犯罪前，其各個舉動不過為犯罪行為之一部分，且被害法益亦屬同一（即被害法益之同一性或單一性），當然成為一罪（最高法院75年度台上字第2357號判決要旨參照）。查被告自105 年4 月15日前2 個月內之某日在69
0 地號等3 筆土地上整地、鋪設石板路面，迄遭查獲而回復原狀止，係以單一犯意繼續進行同一行為，應僅成立單純一罪。
㈣被告利用不知情之工人在690 地號等3 筆土地上整地、鋪設
石板路面，應論以間接正犯。被告已著手實施非法占用、開發、使用之行為，而未發生水土流失之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告未經土地所有權人同意，擅自於私人山坡地整地
、鋪設石板路面，其占用、開發、使用之面積共計1387平方公尺，造成原山坡地地形改變，雖尚未致生水土流失，然已破壞自然環境，且妨害土地所有權人之使用權，所為仍值苛責；惟念及被告未有任何前科紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚可，於本院審理時坦承犯行，且於偵查中即已將690 地號等3 筆土地回復原狀，並賠償相當於租金之不當得利新臺幣（下同）3 萬1422元予自來水公司（參自來水公司108 年4 月16日台水三操字第1080005190號函、統一發票收執聯，見偵3601卷壹第257 頁、卷貳第89頁），及其於本院審理時自述之智識程度、生活經濟狀況（見本院卷第236 頁），暨自來水公司對被告不予提告之意見（見偵3601卷貳第89頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以期相當。
㈥本案被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告未知慎行，一時失慮致觸刑章，本案經查獲後，已將占用、開發、使用之土地回復原狀，且賠償款項予自來水公司，已如前述，可認被告犯後已知悔悟，且已盡力彌補所犯過錯，信其經此偵、審程序及刑之宣告等教訓，當知警惕而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款之規定，宣告緩刑2 年，以勵自新。惟被告之行為對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護業已造成危險，為使其於緩刑期間內能深知戒惕、記取教訓杜絕再犯，並彌補因其犯行而可能衍生之社會成本，爰依刑法第74條第2 項第4款規定，併諭知被告應於本判決確定日起6 個月內向公庫支付3 萬元，期能使被告確切明瞭其行為所造成之危險，並培養正確法治觀念。
三、沒收：㈠刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自
105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而水土保持法第32條第5 項關於犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯人與否，應予沒收之規定，業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，依前揭說明，核屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用修正後水土保持法第32條第5 項之規定。
㈡被告犯本件水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之罪，其
於自來水公司690 地號等3 筆土地鋪設之石板路面業已全數拆除而回復原狀乙情，有自來水公司第三區管理處108 年4月16日台水三操字第1080005190號函可憑（見偵3601卷貳第89頁），自無庸再依水土保持法第32條第5 項之規定諭知沒收。至被告僱請工人在690 地號等3 筆土地上整地、鋪設石板路面時所使用之機具，應屬其僱請之工人所有，雖為水土保持法第32條第5 項所稱「所使用之機具」，然相較於該些工人施工所得之代價，顯不相當，且非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收或追徵，對被告所招致損害及產生懲罰效果，可能逾其犯行之可責程度，有過苛之虞，為免剝奪前開不知情之工人之合法財產權益（最高法院96年度台非字第73號判決意旨參照），衡諸比例原則，本院認以不予宣告沒收為宜。
㈢關於犯罪所得部分，本案被告已賠償相當於租金之不當得利
予自來水公司，業如前述，可認其已將犯罪所得合法發還予被害人，依刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，刑法第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如
主文。本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官吳宛真到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 林卉聆
法 官 林信宇法 官 陳雅菡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林義盛中 華 民 國 109 年 3 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。