臺灣苗栗地方法院刑事判決 109年度易字第125號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 葉永泓上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度偵字第5985號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（108 年度苗簡字第1263號），適用通常程序審理，判決如下：
主 文甲○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之電子遊戲機「財神爺」參臺（含機板參片）及賭資新臺幣伍萬柒仟壹佰柒拾元，均沒收。
犯 罪 事 實
一、甲○○未依電子遊戲場業管理條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證，即基於經營電子遊戲場業及在公眾得出入場所與他人賭博財物之犯意，自民國108 年9 月11日某時起至同月21日晚間11時30分止，在其所承租位於苗栗縣○○鄉○○村○○00○0 號（山海歡泰國商店）2 樓樓梯旁之房間內，供作不特定人得進出賭博財物之場所，將電子遊戲機「財神爺」（俗稱：小瑪莉）3 臺擺放在該處，供不特定人於投入新臺幣（下同）10元硬幣後，以1 比1 之比例開分把玩押注，押中者可獲得所押注分數2 至100 倍不等之分數，再依所得分數由該機臺退幣孔兌換等值現金，如未押中，所投入之押注金即歸甲○○所有，而以此方式經營電子遊戲場業，並在公眾得出入場所與不特人賭博財物。嗣經員警於108 年9 月21日晚間11時30分在上址查獲，並扣得上開電子遊戲機「財神爺」3 臺（含機板3 片）及機臺內之賭資共5 萬7170元。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、本判決所引用被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官及被告均未就其證據能力聲明異議（本院109年度易字第125 號卷《下稱本院卷》第34、39頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，依同法第159 條之5 第1 項規定，均得作為證據。
二、以下本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（108 年度偵字第5985號卷《下稱偵卷》第14至16、58至59頁、本院卷第34、40至41頁），並有同意搜索書、苗栗縣警察局苗栗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、房屋租賃標的現況確認書、現場採證照片各1 份在卷可佐（偵卷第31至35、37至44頁），足證被告自白與事實相符，堪予採信。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院108 年度台上字第3223號判決意旨參照）。查被告行為後，刑法第266 條業於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，惟查本次修法係將上開條文之罰金數額調整換算後逕予明定，而毋庸再引用刑法施行法第1 條之1 第2 項，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
二、次按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電
子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項前段定有明文。又按未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；違反者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條亦分別定有明文。再按電子遊戲場業管理條例於89年2月3 日經總統公布施行，該條例第1 條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第3 條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。電子遊戲場業管理條例第4 條第2 項規定，電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。考其立法意旨，係為將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理，以維護社會安寧及善良風俗，保障公共安全及國民身心健康所為之「誡命規範」。苟有違反該條之禁止規定，即應依刑法賭博或妨害風化罪章相關刑責予以追訴處罰，並非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者，即無電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。質言之，商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自架設（設置）具有賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第22條之犯罪構成要件。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否須達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276 號判決意旨參照）。被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於上開時、地擺設前揭電子遊戲機具，供人投幣賭博財物，依上開判決意旨，自屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業行為。
三、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條論處，及犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。
被告自108 年9 月11日某時起至同年月21日為警查獲時止，在上址利用電子遊戲機具賭博財物而經營電子遊戲場業之行為，均係持續進行，且其經營行為，復具有反覆、延續實行之特徵，是在行為概念上，應評價為集合犯，而論以包括一罪。再被告以一個營業行為同時觸犯違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪及賭博罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。
四、爰審酌被告不思以正當途徑獲取利益，竟非法擺設電子遊戲機臺供人把玩，而與不特定人賭博財物，影響社會善良風氣，實有不該，兼衡所擺放之電子遊戲機數量為3 臺、經營之期間非長，於本院審理時自述為國中畢業之智識程度，職業為油漆工、日薪1100元之經濟狀況，及已婚、育有4 名未成年子女，分別為3 歲多、就讀國小二、三、四年級之生活狀況（本院卷第41頁），暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑，並依刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金折算之標準。
五、沒收部分：按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266 條第2 項定有明文。扣案之電子遊戲機「財神爺」3 臺（含機板3 片）係當場賭博之器具，而扣案之賭資5 萬7170元，則係自前揭機臺內取出，而屬於賭檯上之財物，不問屬於被告與否，均應依刑法第266條第2 項規定宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分：
壹、聲請簡易判決處刑意旨認被告上開所為亦同時涉犯刑法第26
8 條前段之圖利供給賭博場所罪及後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
貳、惟查：
一、按刑法第 266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第 266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第
268 條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第 268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第268條構成要件不符。
二、再按刑法第 268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪自 95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第 268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第26
8 條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第 268條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。即便依電子遊戲機臺之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故行為人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第268 條之罪責相繩（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會研討結果及最高法院99年度台非字第320 號判決意旨可資參照）。
三、被告在上址擺設前揭電子遊戲機，供不特定人賭玩，依聲請簡易判決處刑書所載賭博方式，其性質顯係以該電子遊戲機代替被告，與賭客在公眾得出入之場所賭博財物，被告本身亦為賭客，應屬於普通賭博罪之對向犯，其擺設電子遊戲機供賭客押注把玩，乃係憑藉偶然之機率以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，縱前揭電子遊戲機得藉由IC板程式設計，使被告得勝之或然率提高，但仍以該電子遊戲機出現之偶然機率決定勝負，亦即輸贏之或然率仍屬不確定，具有賭博射倖性之特質，被告與賭客每次進行對賭時，仍有輸錢之可能，並非絕對必然有利可圖，尚不能因長久機率累積之結果，遽認被告從中抽頭或具有營利意圖。被告於本院準備程序時並供稱：擺機臺會輸還是贏我不知道，要看他們玩的情況，我沒有收取場地費或抽頭費，我只有租房間，要付房租給房東等語（本院卷第33頁）。此外，復查無其他積極證據足資證明前揭電子遊戲機除射倖性之輸贏結果外，另有其他必然獲利之程式設計，或被告另有向把玩之人收取場地費或抽頭費之情事，核與刑法第268 條意圖營利之構成要件尚屬有間。
參、綜上所述，本案尚無充分證據證明被告有此部分被訴罪嫌，，自難令被告負刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所或後段之圖利聚眾賭博罪責，惟聲請意旨認被告此部分與上揭經本院認定有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應刑事訟訴法第452 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官楊景琇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第四庭 法 官 紀雅惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（均應附繕本）。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 陳信全附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。