臺灣苗栗地方法院刑事判決110年度訴字第239號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 潘宏韋選任辯護人 魏志勝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4636號、第7548號），本院判決如下：
主 文潘宏韋共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑陸年。
扣案之廠牌為蘋果之行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○號SIM卡1枚)沒收。
事 實
一、潘宏韋前因傷害案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於民國107年10月30日易科罰金執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，與劉品杉（業經本院以108年度訴字第308號判決判處有期徒刑2年10月確定在案）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於108年5月20日至22日間，潘宏韋以其所設立之FACETIME帳號ccc.88
8.0000000oud.com語音通話功能、劉品杉以其所設立之FACETIME帳號plmokn300000000oud.com語音通話功能（通話內容各詳如附表一、二所載），與配合警方誘捕偵查而無實際買受真意之羅大為多次聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜；後劉品杉奉潘宏韋之指示，先於108年5月22日晚上10時許，駕駛車牌號碼為000-0000號自用小客車，至高雄市○○區○○路000號「保安宮」，向沈敬軒（另案偵辦中）拿取第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重838.27公克、純質淨重687.38公克）後，買賣價金事後由潘宏韋支付；再於108年5月23日凌晨2時1分許，駕駛上開車輛至苗栗縣○○市○○路000 巷0號羅大為住處，欲將該包甲基安非他命交付予羅大為並收受價金，而著手販賣第二級毒品，嗣劉品杉於同日上午2時8分許，在羅大為上址住處為警當場逮捕而未遂，並循線查獲上情；嗣經警於109年9月22日於高雄市○○區○○路000號6樓對潘宏韋執行搜索，扣得潘宏韋所有之廠牌為蘋果之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)。
三、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
查證人羅大為、沈敬軒、劉品杉於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無法律所定例外得作為證據之情形，並經辯護人爭執無證據能力（見本院卷第91至93頁、第309頁、第323頁），則該陳述對被告依法不得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人劉品杉於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人劉品杉前揭偵查中證詞顯不可信之情事，是其於偵查中之證述，自得採為本件證據。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附內政部警政署刑事警察局108年7月22日刑鑑字第1080055154號鑑定書、108年5月31日刑紋字第1080051063號鑑定書(見109年度偵字第4636號卷第147頁、第157至164頁)，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署係臺灣高等法院檢察署關於毒品種類、成份之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參，則上開毒品鑑定通知書、指紋鑑定書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。
四、又卷附通話紀錄照片4張、社交軟體對話紀錄照片1張、指認地點照片1張(見109年度偵字第4636號卷第39、45、87、89頁)，係警員於勘查物品、現場時，透過照相設備對物品、現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其現場拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由照相設備之正確性來加以保障其內容之一致性，而非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無傳聞法則之適用。因上開照片係透過照相設備拍攝後所得，並與本案犯罪事實具有關聯性，且當事人及辯護人經本院於審理時依法定程序予以調查，均未爭執其證據能力，故亦均得作為證據。
五、所謂「誘捕偵查」，指國家機關之偵查人員基於犯罪偵查之目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪之方式進行偵查，在犯罪結果未發生前或發生後立即予以逮捕之謂。如行為人原不具犯罪之故意，係因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止，而因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力。然若在原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕、偵辦者，乃刑事偵查技術上所謂「釣魚」，此種機會提供型之誘捕行為，屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院110 年度台上字第1592號判決意旨參照）；又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之如附表一、二所載之通話內容譯文非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查；復經本院勘驗被告與證人羅大為、另案被告即共犯劉品杉間，分別於108年5月20日至23日間以FACETIME語音通話（各次通話內容譯文詳如附表一、二）及本院勘驗筆錄暨勘驗光碟紀錄在卷可稽（見本院卷第313至315頁）；可見證人羅大為向共犯劉品杉表示「你哥的電話怎麼又打不通」、「那今天你會來嗎」、「我昨天先講好的欸」等語後，另案被告劉品杉未有不解或明言拒絕之情形，且回答證人羅大為「因為昨天那個，昨天哥跟我說那個太濕，叫人弄乾之後，人家就搶去了」等語；且證人羅大為於本院審理中亦證稱：其一開始找被告拿東西，其被查獲前一天被告有找其說要不要一起拿東西，其之前有跟被告配合過，其之前沒有跟劉品杉買過毒品，都是找被告拿，21日其還是找被告，其打給劉品杉也是說「叫你哥打給我」，5月22日晚上8時33分被告也有打電話給其，後續就是另案被告劉品杉跟其約見面，其跟另案被告劉品杉見面前都以為是跟被告買等語（見本院卷第225至229頁）；足見被告、另案被告劉品杉與證人羅大為間已有毒品交易之默契，而難認被告、共犯劉品杉係因證人羅大為設計教唆始萌生販賣第二級毒品之犯意聯絡。證人羅大為所為僅係提供被告、共犯劉品杉機會，使其等暴露犯罪事證，以配合警方查獲，依前揭說明，屬提供機會型之誘捕偵查，並無違背法定之情事，故依該偵辦方式所取得及衍生之下述有關被告共同販賣第二級毒品未遂犯行所引之書證、物證，應均有證據能力。是辯護人為被告辯稱FACETIME語音通話譯文是侵害證人羅大為人權方式而取得，無證據能力云云，即非有據。
六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告、選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告潘宏韋固不否認有於108年5月20日至22日間，用FACETIME語音通話與羅大為、劉品杉聯繫，及劉品杉於108年5月22日晚上10時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至高雄市○○區○○路000號「保安宮」，向沈敬軒拿取甲基安非他命1包（驗前淨重838.27公克、純質淨重687.38公克），再於108年5月23日凌晨2時1分許，駕上開車輛至苗栗縣○○市○○路000 巷0號羅大為住處，欲將該包甲基安非他命交付予羅大為並收受價金，而著手販賣第二級毒品，嗣劉品杉於同日上午2時8分許，在羅大為上址住處為警當場逮捕等情，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品未遂犯行，並辯稱：其否認起訴之犯罪事實，羅大為知道其認識上游，羅大為5月20日打給其問有無「東西」，就是安非他命，其跟羅大為說其沒有東西，後來其叫劉品杉去問「姐仔」是否有東西，有的話直接拿去給羅大為，後來交給劉品杉處理，其有跟劉品杉說如果品質不好就不要賣了，劉品杉後來去找誰、有無買到毒品其就不知道，羅大為也沒有再跟其聯繫，其不知道劉品杉後面又拿去賣，後來劉品杉被警察逮捕，後面劉品杉被抓了之後，人家透過第三人來叫其處理，是其幫劉品杉出錢，用現金交給一個綽號小皮的成年男子，其否認跟劉品杉共同販賣毒二級毒品未遂，請判其無罪云云(見本院卷第111至112頁、第125至127頁、第299至306頁、第310頁)；另其辯護人並為其辯護稱：劉品杉向沈敬軒拿850公克交給羅大為的數量，已經超出被告犯意聯絡的範圍，被告是叫劉品杉去向「姐仔」拿，但最後劉品杉是向沈敬軒拿的，被告也沒有跟沈敬軒聯絡，羅大為於本院審理中證述沒有跟被告交易過，且通訊監察譯文顯示羅大為是精神不濟狀態下，警方一直要求羅大為打電話打到有人交毒品為止等語(見本院卷第112頁、第308至309頁)。惟查：
㈠證人羅大為配合警方查緝販賣毒品案件，而透過Facetime與
被告、證人劉品杉連繫後，經證人劉品杉於108年5月22日晚上10時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至高雄市○○區○○路000號「保安宮」，向沈敬軒拿取甲基安非他命1包（驗前淨重838.27公克、純質淨重687.38公克），再於108年5月23日凌晨2時1分許，駕上開車輛至苗栗縣○○市○○路000 巷0號羅大為住處，欲將該包甲基安非他命交付予羅大為並收受價金，而著手販賣第二級毒品，嗣劉品杉於同日上午2時8分許，在羅大為上址住處為警當場逮捕而未遂，及被告經警循線查知後經扣得所有之廠牌為蘋果之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)等情，除據證人劉品杉、羅大為於本院審理中證述在卷外，並有手機紀錄照片5張、保安宮照片1張、自願受搜索同意書1份、臺中市政府警察局第六分局109年9月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第六分局108年5月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局108年7月22日刑鑑字第1080055154號鑑定書、譯文、內政部警政署刑事警察局108年5月31日刑紋字第1080051063號鑑定書各1份(見109年度偵字第4636號卷第39頁、第45頁、第87至89頁、第125至133頁、第139至143頁、第147至164頁)、現場蒐證照片17張、臺中市政府警察局第六分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1份、初步鑑驗照片4張(見108年度偵字第2512號卷第29至45頁、第83至86頁)、臺中市警察局第六分局扣押物品清單1份、扣押物品照片1張(見本院卷第261至263頁)等在卷可參，是此部分事實，先堪認定。㈡又查證人即另案共犯劉品杉於偵查中具結後證述略稱：被告
是其表哥。羅大為與被告原本就認識，羅大為先聯繫被告，談好數量跟價錢後，被告負責聯絡其及藥頭，被告叫其晚上11點到楠梓交流道附近拿1公斤的安非他命，並說要向羅大為收103萬，其11點多過去後，把車停好後，就有不認識的人過來，因為被告會跟對方說其開哪輛車，該人拿850公克的安非他命給其，並跟其說已經跟被告說好了，只有850公克，只要收85萬就好。如果有人要買安非他命就會聯繫被告，被告會打電話指示其去哪邊載安非他命、要送到哪、收多少錢，至於價格是由被告跟對方談，其收到錢後，就跟被告說處理好了，被告會指定其把錢送到哪，然後就會有人來向其收錢，每次其收錢的人都不一樣。其總共販賣三次毒品給羅大為，包括昨天這次，第一次是108年4月中旬，那次在頭屋交流道交易，交易價格是80萬元，賣給羅大為1公斤安非他命。第二次是在4月底，是在文發路333巷他家交易500公克安非他命，價格是50萬元。這三次都是被告指示其做的，其從108年3月開始幫被告販賣毒品，運送毒品的車輛大概就是兩三台車在替換，都是被告指揮其要開哪台車。108年5月22日晚上是被告向他朋友借車，然後晚上10點多時其請「小先」到高雄中正路、六合夜市把車開過來其鼓山的住處給其等語(見108年度偵字第2512號卷第113至115頁)。衡以證人劉品杉與被告間為表兄弟關係，二人交情匪淺，無仇恨怨隙，且具有相當程度之信賴關係，堪認證人劉品杉實無設詞誣陷被告之動機，且證人劉品杉前開於偵查中係經具結擔保其證言之可信性，且觀以證人劉品杉上開偵訊時證述之內容，就其與被告間販賣毒品之模式、情節、聯絡方式、駕駛之工具、各次交易毒品之金額、數量等細節，均能詳實交代及清楚描述，是足認證人劉品杉前開證述，應係其親身經歷之事項，具相當之可信性。且經比對卷附之如附表一、附表二所載之通話內容譯文(見109年度偵字第4636號卷第149至155頁)，證人羅大為確實均透過撥打被告所有之FACETIME帳號聯繫購買毒品事宜，縱然其中有些通話是由證人劉品杉接通而與證人羅大為進行語音通話，然既均係撥打被告使用之FACETIME帳號，足徵被告確實均與證人劉品杉合作處理證人羅大為購買毒品之事宜為是；從上開譯文內容可見被告與證人羅大為通話時，尚且問及證人羅大為「我小弟有打來跟你講嗎」等語，顯見被告與證人劉品杉間確實係就欲販賣甲基安非他命予證人羅大為一事，均有互相謀議及參與犯行，此並核與證人劉品杉上開證述內容所證述稱由被告與證人羅大為談好毒品交易價格、數量等情，再指示其交易等情節，尚屬相符；益徵證人劉品杉上開偵查中具結後證述之情節，應與事實相符可信。則足徵被告與證人劉品杉確實對於販售毒品予證人羅大為一情，於事前均有彼此謀議，且對於數量、金額，並推由證人劉品杉前往先行購入第二級毒品甲基安非他命，事後又由被告再行給付買賣價金等共同販賣毒品細節均有共識，顯然具有犯意聯絡無訛，且被告並擔任與證人羅大為聯繫購買毒品交易之數量、金額等細節之分擔行為。則被告前開否認共同販賣云云，顯為事後卸責之詞，不足採信。至證人劉品杉復於本院審理中翻異前詞而改證述稱：證人羅大為要安非他命，因被告潘宏韋在忙，被告潘宏韋也不想，所以後面是其自己處理，是其跟「姊阿」聯絡，證人羅大為都有跟其講好要的量，被告有跟其說東西不好不要賣了，後面是其自己想賣，自己跑去處理的，其自己想要賺這一條錢，就拿上來苗栗給證人羅大為云云(見本院卷第193至224頁)。
然從證人劉品杉上開於本院審理中證述內容觀之，證人劉品杉雖稱被告已經叫其不要販賣，是其自己想賣等語，惟又就其向上游取得之毒品價金何以由被告支付一情無從解釋(見本院卷第222頁)，再衡以證人劉品杉為被告之表弟，兩人交情匪淺，則證人劉品杉因與被告間之情誼，其抱持不願被告擔負刑責，或因此影響2 人關係之心態而於審理中為維護被告之陳述，亦不難想見，則其於審理中翻異前詞之證述內容，甚有可能係為了維護被告所為，是其審理中證述即有可疑。又查一般偵訊證述之時間與案發時間較近，且較無事後勾串可能；再者，證人劉品杉於本院審理中面對被告在場之壓力，其心理承受相當之壓力，則其於審理中供述之自由性可能較偵訊中為低，故證人劉品杉之證述應以前開偵訊中之證述較可採信，其事後於本院審理中改證稱係其自己販賣云云，顯係事後故意維護被告之詞，要無可採。㈢另證人羅大為於本院審理中具結後證述略稱：其一開始是找
被告，因被告前一天就有問其要不要一起拿東西，其和被告之前有配合過，其之前沒有跟證人劉品杉買過毒品，其都是找被告買，所以其打給證人劉品杉也是說「叫你哥打給我」，後來其有聯絡到被告，所以22號那天還是在談安非他命，5月22日晚上8時33分譯文是其與被告對話，後續就是證人劉品杉跟其約見面的事情，一直到跟證人劉品杉見面前其都以為在跟被告買等語(見本院卷第225至229頁)，且被告與證人羅大為、證人劉品杉間，分別於108年5月20日至22日間，被告以其所設立之FACETIME帳號ccc.888.0000000oud.com語音通話功能、證人劉品杉以其所設立之FACETIME帳號plmokn300000000oud.com語音通話功能（通話內容各詳如附表所載）；再者，觀之上開通話內容可知，證人羅大為所證向被告聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之聯繫經過、過往經驗皆甚為明確，無重大瑕疵，亦未違反一般經驗法則，倘非真有其事，當無可能為如此詳盡之陳述。又其上開證述均經具結擔保真實，衡情應無甘冒偽證罪責，而對向被告購得第二級毒品甲基安非他命之情節故為虛偽不實陳述之可能。是其上開證述應非任意捏造之詞，堪可採信。足徵證人羅大為確實均係向被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命之數量、金額等細節，於與被告達成上開毒品交易之共識後，後於期間復因無法聯繫被告，始轉而透過證人劉品杉轉達或是透過證人劉品杉詢問被告電話為何無接聽等情，並於其後才與受被告指示之證人劉品杉聯絡見面等情無訛，顯見被告確實參與販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔無訛。
㈣又購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據
以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院103 年度台上字第1800號判決意旨參照）。觀諸證人羅大為於如附表所示時間與被告、證人劉品杉以FACETIME語音通話之譯文(詳如附表所載)，內容雖均未曾明言毒品名稱，而僅以「一個」、「東西」等語代之，然衡以甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，交易當須隱密進行，通信聯絡鮮少直接以「毒品」、「甲基安非他命」或近似用語為之，而多以暗語或彼此已有默契之隱晦語意溝通，是上開譯文內容亦與一般毒品交易常情無悖。
㈤末查，被告前於偵訊中供述略稱：108年5月22日證人羅大為
打給其要其想辦法幫他找安非他命，對話中所稱「差不多在100多左右」指的是1公斤1百多萬，108年5月22日20：43譯文是其與證人羅大為對話，對話中其問「你那邊是兩個嗎」指的就是兩公斤，是與證人羅大為確認數量，證人羅大為要向其購買安非他命一公斤，其叫表弟劉品杉去找一個叫「姊」的人，其有先連絡過「姊」，之道他那邊有一公斤約70萬元，其指示劉品杉拿安非他命給羅大為，金額應該是100出頭，後來劉品杉被查獲，其就賠給「姊」了，這次賣給證人羅大為毒品其可以分到錢，但還沒有跟劉品杉討論具體金額等語(見109年度偵字第4636號卷第202至203頁)；後於本院準備程序中亦供述略稱：證人羅大為5月20日打給其問有無「東西」，就是毒品，其跟證人羅大為說其沒有東西，要幫他問看看，後來其叫劉品杉去問「姊仔」，有的話直接拿去交給證人羅大為，後來劉品杉被警察逮捕，其是跟劉品杉要共同販賣毒品給證人羅大為等語(見本院卷第111至112頁)；另於本院審理中供述略稱：其承認有與劉品杉共同要販賣第二級毒品甲基安非他命予證人羅大為等語(見本院卷第299頁)，則據被告上開歷次於偵訊、準備程序及審理中供述之內容觀之，其確實就本件販賣第二級毒品予證人羅大為而未遂之犯行，於事前即與劉品杉間有犯意聯絡，且亦於期間擔任與證人羅大為聯繫、指示劉品杉如何取得毒品及交付事宜之分擔行為，被告上開犯行應堪認定，則被告上開辯解顯為事後卸責之詞；況若被告並無與劉品杉有販賣第二級毒品之犯意聯絡及分擔行為，則被告自可將此事置身事外，又豈有於事後自願償付購入毒品之價額高達數十萬元之現金給上游之可能，益徵被告確實參與本件販賣第二級毒品未遂之犯行。㈥至被告雖於本院審理中辯稱：其有跟劉品杉說東西不好不要
賣給證人羅大為(見本院卷第300頁)，而以此辯稱其於劉品杉告知其東西品質不好時，即已指示劉品杉不要販賣，惟查：本件查獲之毒品經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認「一、送驗證物：第二級毒品安非他命，經拆封檢視為1包，本局予以編號A。二、編號A：經檢視為白色潮濕晶體。㈠驗前毛重856.50公克(包裝重約18.23公克)，驗前淨重約
838.27公克。㈡取0.23公克鑑定用罄，餘838.04公克。㈢檢出第二級毒品”甲基安非他命“(Methamphetamine)成分。㈣另檢出非毒品成分：Dimethylsulfone。㈤測得甲基安非他命純度約82%，驗前純質淨重約687.38公克。」，此有該署108年7月22日刑鑑字第1080055154號鑑定書1份在卷可參(見109年度偵字第4636號卷第147頁)，依據上開鑑定結果，足認警方自劉品杉處查獲之第二級毒品甲基安非他命之純度高達82%，實無被告所稱品質不佳等情，被告上開所辯顯為事後脫免罪責之詞。
㈦綜上所述，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。又聯絡
毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，皆係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100 年度台上字第6329號判決意旨參照）。準此，被告既有如上開聯絡毒品買賣及指示劉品杉販賣毒品之事實，應堪認定，且已該當著手販賣第二級毒品罪之客觀構成要件無訛。
二、我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且一般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理，是被告意圖販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應堪認定。綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告為本案販賣第二級毒品未遂行為後，毒品危害防制條例
第4 條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日生效施行。修正後該條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1 千5 百萬元以下罰金」，已提高有期徒刑最低法定刑及併科罰金刑度。經比較新、舊法結果，修正後規定無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6項規定。
㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有
犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。即行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號、102年度台上字第3427號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣第二級毒品前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與劉品杉間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢刑之加重、減輕：
⑴被告已著手與劉品杉共同販賣第二級毒品犯罪行為之實行，
惟因配合警方誘捕偵查之羅大為無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
⑵被告有事實欄一所載科刑執行完畢之紀錄，此有其臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可參。又基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，是為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此有司法院釋字第775 號解釋文可參。本院審酌被告本案共同販賣第二級毒品未遂之犯行縱有不該，惟此次犯行與其前所載構成累犯之前案犯罪類型迥異，其既非屬在執行同質性犯罪之刑罰完畢後5 年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念而再犯之人，足認其與現行刑法認累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情而須加重本刑之立法理由尚屬有間，審酌各情應認被告就本案共同販賣第二級毒品未遂罪雖構成累犯，惟尚無須加重本刑，附此敘明（依據司法院頒布之刑事判決精簡原則，主文得不記載累犯）。⑶毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查被告辯護人雖為被告辯護稱：被告於偵查中協助海巡署偵防分署苗栗查緝隊查獲毒品上游等語(見本院卷第175頁)，惟經本院函詢臺灣苗栗地方檢察署，經該署函覆：「本署未因被告潘宏韋之供述而查獲上手」，此有該署110年10月4日苗檢松宿109偵4636字第1109021117號函1份在卷可參(見本院卷第179頁)。揆諸上開說明，顯未有因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用。
四、爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，而著手將第二級毒品販賣他人欲藉以牟利，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，幸因員警及時查獲而避免毒品流入社會，其所為實以助長毒品氾濫及吸毒歪風，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為均殊值非難；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節、分工與著手販賣毒品之種類、數量、預計獲取利益及其坦承部分客觀事實之犯後態度，並考量被告於本院審理中自述為高職畢業之智識程度，目前從事工程包工，月收入約10萬元之經濟狀況、生活狀況及與父母、弟妹、女友、兩名子女同住及其子女年幼尚須其扶養照顧之家庭狀況(見本院卷第306至307頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收：㈠扣案之廠牌為蘋果之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡
1枚)，係被告持用與劉品杉、羅大為等人聯絡所用，足認係供本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
㈡另案扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重856.50公
克(包裝重約18.23公克)，驗前淨重約838.27公克），業經另案被告劉品杉所涉本院108年度訴字第308號之販賣第二級毒品案件中經諭知沒收銷燬之；該扣案應宣告沒收銷燬之第二級毒品甲基安非他命既已因執行而不存在，自無再重複諭知沒收之必要。
㈢另綜觀全卷證據資料，本案被告係共同販賣第二級毒品未遂
，且無事證證明被告已實際取得本案販賣第二級毒品未遂之報酬，自無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官吳宛真到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳茂榮
法 官 高御庭
法 官 許蓓雯附表一：
編號 通話人 時間 譯文內容 1 潘宏韋 羅大為 108年5月20日晚上8時50分 羅：來了沒 潘：他不是跟你說我們回去 羅：哪時候 潘：我看等下可以回去嗎，不然就要明天 羅：蛤 潘：他剛剛不是有跟你說 羅：我以為你今天就回來了 潘：沒有啦 羅：怎麼這樣 潘：因為我下來找人 羅：你昨天跟我說好了啊，害我等你一晚 潘：我看我其他的小弟 羅：嗯啊，叫其他的人來啊 潘：好 2 潘宏韋 羅大為 108年5月20日晚上10時27分 潘：我現在在等人家電話 羅：人家還沒打給你喔 潘：外面這麼缺，我有在約了，我叫到小弟就上去 羅：好 潘：你醜的那個我處理250回來，先給我拿回來之後，我看幾天出一出馬上給你 羅：在我朋友那裏阿，我問我朋友 潘：反正我處理250，你就先撥那些給我，回來我就給你，看幾天內，我這沒辦法出，先把他出掉，只是說人家四、五天，一個禮拜才拿一次 羅：好 潘：這樣也比較好做事，那個國兄他在台中，他在看菸做的怎樣，他剛打給我 羅：好啦 3 潘宏韋 羅大為 108年5月22日下午4時53分 羅：你哪時候要來 潘：我等下打給人家看看 羅：現在多少 潘：也差不多破百 羅：一百多少 潘：我在跟你確定 羅：你昨天有跟你那邊說要留一個 潘：外面在缺，人家不可能留，我等下跟人家約看看 羅：好啊，你順便一次問，大概多少 潘：我晚點跟你說 羅：我要怎麼跟人家說 潘：差不多在102左右 羅：那天不是說105，比較低了喔 潘：比較低是那個，差不多都這樣 羅：好啦 4 潘宏韋 羅大為 108年5月22日下午6時55分 羅：喂喂，你剛才說要幫我問，我打給你都沒有接 潘：好啦我等一下幫你問，你朋友那邊收好了沒有，你朋友那邊ok了嗎 羅：有阿，我朋友在那邊等了 潘：好好好，我幫你問 5 潘宏韋 羅大為 108年5月22日晚上8時33分 潘：我小弟有打電話跟你說嗎 羅：有阿，要可以的喔 潘：當然可以啊 羅：我朋友是一個 潘：最晚十點之前你給我一個消息 羅：確定的是一個，盡量早一點別太晚 潘：看你可以趕快確定，不用跑來跑去 羅：要有更多錢 潘：所以才說你幫人家擔一部分 羅：我問看看 潘：好 羅：盡量早點來，別太晚附表二：
編號 時間 譯文內容 1 劉品杉 羅大為 108年5月20日下午6時58分 羅：你哥呢 劉：我等下去找他 羅：電話都不接 劉：他電話沒接喔 羅：昨天跟我說好的事情，今天要辦 劉：玩具的喔 羅：不是啦，他昨天跟我說的，石頭 劉：我等下去(模糊) 羅：好 2 劉品杉 羅大為 108年5月20日晚上7時33分 劉：因為我們現在在墾丁，我哥說他訊號不好 羅：你跟他說我在等他，我跟朋友說好了 劉：回去那個阿，等我們這裡忙完馬上幫你處理 羅：盡量趕，不要太晚 劉：好 3 劉品杉 羅大為 108年5月20日晚上8時59分 劉：我剛剛有幫你問，沒有了 羅：蛤 劉：他說昨天要曬乾，結果人家拿完了 羅：這樣我怎麼跟人家交代 劉：我也不知道，不然我等下再跟他確定一下 羅：快點，人家還在等我，我不知道要怎麼樣 劉：你等我一下，我先問他 羅：快點喔 劉：好 4 劉品杉 羅大為 108年5月20日晚上10時17分 劉：我們剛才有幫你問，沒有 了。 羅：蛤 劉：他說昨天趕著要「晾乾」， 但是人家都拿完了 羅：喔，這樣我要怎麼跟人家交代 劉：我也不知道，我現在頭很痛 羅：我真的會被你哥搞死 劉：那個…不然我等等再跟他確認一下 羅：快點啦！人家還在等我，我不知道該怎麼 辦捏 劉：嘿阿，不然你先…你等我一下啦！我先問 他 羅：好，快點喔 劉：好，OK 5 劉品杉 羅大為 108年5月20日晚上10時20分 劉：喂 羅：你哥的電話怎麼又打不通 劉：山上沒訊號 羅：你們去山上幹嗎 劉：我們來這裡跟人家談事情 羅：那今天你會來嗎 劉：要問阿，因為現在都問沒有 羅：是喔，怎麼這麼久 劉：因為昨天那個，昨天哥跟我說那個太濕， 叫人弄乾之後，人家就搶去了 羅：我昨天先講好的欸 劉：因為我們也沒辦法把這些人安撫，他們這 都現叫的，對啊，我等下去山上時跟我哥 說 羅：你跟他說我等一個晚上了 劉：好阿，我幫你跟他說 羅：我沒辦法跟朋友交代 劉：是喔，不然你先跟朋友說因為現在很缺羅：明天呢 劉：明天嗎，我問看看 羅：一定要有，不然我真的無法交代，這麼多天 劉：不然你跟他說後天好了 羅：我錢跟人家拿了 劉：你錢跟人家拿囉 羅：他先拿給我了 劉：不然你跟他說後天好了 羅：不是，一天拖一天，我不知道怎麼講 表：我聽懂你的意思，不然我等 下看到我哥，我跟他說，我叫他來聯絡 羅：恩 劉：賀，OK 羅：賀 6 劉品杉 羅大為 108年5月21日下午2時45分 羅：你在幹嘛，這麼開心 劉：在墾丁 羅：墾丁 劉：嗯啊 羅：去玩還是談事情 劉：來這談事情 羅：今天會回來嗎 劉：要明天 羅：我看根本在玩，哪有談工作，叫你哥打給我 劉：好 7 劉品杉 羅大為 108年5月22日下午5時3分 羅：喂！你們何時要來 劉：我等一下再跟我那個確認 羅：現在的價錢多少 劉：差不多在100多左右 羅：百到多少 劉：我現在沒辦法確認，我晚上再跟你確認 羅：昨天不是有跟你阿兄講要留一個 劉：現在你要跟我確定，我等一下再跟你約 羅：我的意思是價錢要給我，不然我要怎麼跟別人講 劉：應該都是在100多左右 羅：你那天不是跟我說105，降價了喔 劉：沒啦，那天是較低的那個 羅：好啦好啦，你趕快設法一下，不然我已經跟別人答應了 劉：好啦好啦 8 劉品杉 羅大為 108年5月22日下午6時26分 羅：你哥說剛剛要幫我問，打給他又不接 劉：我幫你問他，你朋友那裏收好了嗎 羅：我朋友那在等阿 劉：錢收好了喔 羅：錢都ok了阿 劉：我幫你問他 9 劉品杉 羅大為 109年5月22日晚上8時31分 羅：要可以的喔 劉：好啊，我幫你跟他說 羅：我說東西要可以的 劉：我不知道可以嗎 羅：黑阿 10 劉品杉 羅大為 108年5月22日晚上8時42分 羅：喂，剛才在廁所 劉：那個103 羅：那你哪時可以過來 劉：現在可以了嗎 羅：ok，我朋友那邊都ok了 劉：好，我馬上跟他講，看怎樣我再跟你說 羅：盡量早一點，不要用到很晚 11 劉品杉 羅大為 108年5月22日晚上9時7分 劉：我差不多10點多去 羅：好，一個就好了，你跟你哥說一個而已 劉：一個 羅：不要像上次的，你要跟你哥說 劉：上次是怎樣 羅：不行的阿 劉：好 12 劉品杉 羅大為 108年5月22日晚上10時23分 羅：要來了沒 劉：現在那個人要來我這裡路上 羅：快點喔，我要睡一下 13 劉品杉 羅大為 108年5月22日晚上10時55分 劉：我要去哪找你 羅：苗栗 劉：你那邊，好啊 羅：你要到的時候打給我，看我在哪，現在要來嗎 劉：我在路上 羅：快到打給我，我可能在外面，我回去等你 14 劉品杉 羅大為 108年5月23日凌晨0時52分 劉：喂，你在哪裡 羅：你要到了嗎，不然我家裡等你 劉：好啊好啊，那我一樣去你家就好 15 劉品杉 羅大為 108年5月23日凌晨1時36分 劉：喂，你在家了嗎 羅：到了 劉：好，我馬上要到了，我已經到銅鑼了 16 劉品杉 羅大為 108年5月23日凌晨2時1分 劉：喂，幫我開門
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蔡孟穎中 華 民 國 111 年 1 月 20 日附錄本判決論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。