臺灣苗栗地方法院刑事判決111年度訴字第305號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 蔡秉軒指定辯護人 張嘉麟律師被 告 廖莉鳳指定辯護人 張珮瑩律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2349號、111年度偵字第2261號），本院判決如下：
主 文乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國110年8月17日3時許，先由甲○○以通訊軟體LINE（下稱LINE）與少年曾○文（真實姓名年籍詳卷）聯絡約定好價錢及交易地點後，由乙○○提供含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○○依約至苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○00號統一超商新雪霸門市前以新臺幣（下同）1,800元之價格，販售上揭毒品咖啡包共6包予少年曾○文及其少年友人陳○詮（真實姓名年籍詳卷），並向2人索取車資500元。嗣因曾○文、陳○詮購入上揭毒品咖啡包後，於網路上兜售之，經警佯裝買家約定交易而於110年8月17日19時許為警當場逮捕，循線查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告乙○○、甲○○（下稱被告2人）及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，具有證據能力。
二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於偵查中、審理時均坦承不諱。經查，被告2人上揭販賣第三級毒品犯行，除據被告2人之上開自白外，復經證人曾○文、陳○詮於警詢、偵查中證述甚明，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣政府警察局通霄分局西湖分駐所偵辦販賣第三級毒品案111年2月25日偵查報告、拉曼儀檢測結果、指認犯罪嫌疑人紀錄表、苗栗縣警察局通霄分局西湖分駐所偵辦曾○文、陳○銓相關照片-LINE對話紀錄、苗栗縣警察局通霄分局西湖分駐所偵辦曾○文、陳○詮相關照片-被告2人與證人2人交易之現場監視器影像截圖在卷可稽（偵2349卷第189頁至195頁、第197頁至201頁、偵2261卷第81頁至99頁、他卷第101頁至107頁、第109頁至115頁、第123頁至129頁、第131頁至137頁、第139頁至157頁、第159頁至161頁），另查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者均科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。況經被告乙○○於審理中供陳本案犯行部分，被告甲○○可獲得200元，其餘由其取走等語（本院卷第187頁至188頁）甚明，故被告2人上揭販賣第三級毒品犯行，在主觀上確有營利之販賣意圖，允無疑義。綜上，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒
品，是核被告乙○○、甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。㈡被告乙○○、甲○○間就上開犯行間有犯意聯絡與行為分擔，應
論以共同正犯。㈢另查，被告2人上開犯行時均係成年人，其等販賣毒品之對象
即曾○文（00年0月生）及陳○詮（00年0月生）均為未滿18歲，有其等個人資料在卷可佐，而民法第12條於110年1月13日修正公布，並自000年0月0日生效施行，修正前民法第12條規定：「滿20歲為成年」；修正後民法第12條規定：「滿18歲為成年」，固可認曾○文及陳○詮上開向被告購毒時，縱令依修正後民法第12條規定，曾○文及陳○詮案發時仍係未滿18歲之未成年人，合先敘明。惟本件依卷內事證尚無積極證據足以認定被告2人於行為時，對曾○文及陳○詮為未成年人乙節有故意或不確定故意，依上開說明，即無毒品危害防制條例第9 條第1 項規定之適用，併此敘明。
㈣刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕事由：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告乙○○、甲○○於偵審程序中就本案犯行均坦承不諱，爰依上開規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕事由：⑴經查，被告乙○○未供述任何毒品來源以供檢警追查，此有本
院公務電話紀錄表在卷可參（本院卷第163頁），本案即無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地。
⑵至被告甲○○之辯護人雖主張被告甲○○似有毒品危害防制條例
第17條第1項規定之適用，惟按毒品危害防制條例第17條第1
項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院99年度台上字5843號、第5957號判決參照）。經查，被告甲○○雖於111年3月1日警詢時有供述其本案毒品來源為被告乙○○，警嗣於111年3月3日逮捕被告乙○○，惟早在被告甲○○上開警詢供述前，警即據110年8月17日與曾○文、陳○詮之毒品交易蒐證拍攝至被告2人與曾○文、陳○詮本案毒品交易之現場畫面，並參照證人曾○文、陳○詮之證述，而掌握被告乙○○之本案毒品犯嫌，此有前開苗栗縣政府警察局通霄分局西湖分駐所偵辦販賣第三級毒品案111年2月25日偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、苗栗縣警察局通霄分局西湖分駐所偵辦曾○文、陳○詮相關照片-LINE對話紀錄及被告2人與證人2人交易之現場監視器影像截圖在卷可參（偵2261卷第81頁至99頁、他卷第101頁至107頁、第109頁至115頁、第123頁至129頁、第131頁至137頁、第139頁至157頁、第159頁至161頁），則於被告甲○○尚未因本案到案時，被告乙○○已由警據上開線索而對其偵辦本案，且被告甲○○並未供述毒品來源以供檢警查獲，此有本院公務電話紀錄表在卷可參（本院卷第163頁），故並無因被告甲○○供述而查獲被告乙○○為正犯或共犯，足認尚無「因而查獲其他正犯或共犯者」之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，附此敘明。⒊本件不適用刑法第59條之事由：
被告2人之辯護人雖為被告2人主張本件販賣第三級毒品犯行，請求依照第59條規定予以酌減其刑等語，惟查，被告2人販賣第三級毒品行為，不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕。另考量本案係被告甲○○對外販售，被告乙○○提供毒品，被告2人一同外送交易毒品，加速毒品廣泛流竄，惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對被告2人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，甚且架空法定刑度而違反立法本旨。並審酌被告2人販賣第三級毒品罪最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，被告2人就犯罪事實欄所為已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，實均難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。⒋被告甲○○本案並無刑法第19條規定適用之說明：⑴按犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範
，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果。是法院綜合行為人行為時各種主、客觀情形，認事證已明，無再贅行鑑定之必要，而綜合全部卷證，自為合理推斷，洵非法所不許（最高法院101年度台上字第5133號判決意旨參照）。⑵被告甲○○之辯護人雖辯護稱：被告甲○○於102年間因車禍腦部重傷開刀，其心智較受傷前顯著降低，其為本案行為時，可能因心智缺陷致其辨識能力或控制能力顯著減低，有刑法第19條第2 項之適用等語。然經本院將被告甲○○送臺北市立聯合醫院松德院區為精神鑑定，其鑑定結果略以：「結論：廖女於000年0月間（16歲）曾發生嚴重車禍，於童綜合醫院接受多次手術與復健治療，依其鑑定會談時之陳述，復原情況良好，後曾在美髮業、酒店工作，鑑定時在飯店任職，亦不曾因該次車禍所致之腦部受傷或其他因由接受精神科神經科診療。鑑定會談時，廖女明確表示知悉乙○○係『販賣毒品』，無意參與，故於乙○○、曾○文、陳○詮進行交易時主動走開。循此，無理由認為廖女於本案之行為可能有刑法第19條第1項、第2項之適用。」，此有臺北市立聯合醫院113年6月3日北市醫松字第1133035202號函檢送精神鑑定報告書1份在卷（本院卷第153頁至154頁）可考，而上開精神鑑定報告係參酌與被告之訪談結果及被告之精神科病史、本案卷證之相關資料、生理及心理檢查結果，並施以心理衡鑑、精神狀態檢查之程序，由精神科專業醫師本於專門知識與臨床經驗，綜合判斷被告症狀所為之判斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，洵屬可採。又細觀被告甲○○於警詢、偵查中所述就販賣過程如何透過通訊軟體與買家聯繫及如何從中介紹買家與被告乙○○交易，並分得報酬等細節，及其於通訊軟體LINE、微信中與買家曾○文就本案販毒交易討論之對話內容觀之（偵2261卷第25頁至32頁、第207頁至221頁、第235頁至239頁），均與一般毒品交易之情無異，雙方均以使用暗語隱諱方式討論毒品交易或要求買家使用其他通訊軟體，足見被告甲○○應深知毒品交易事涉販毒重罪，且觀諸被告甲○○於本件警詢、偵查中、審理中歷次詢問，均能針對問題詳實回答，於審理時經本院詢問本案分得報酬之比例部分，是否如其於偵查中所述分得200元時，其尚能辨明補充更正相關細節，陳稱其並未實際收取200元，而係以抵債之方式由被告乙○○將販毒價金全數收取（本院卷第187頁至188頁），據此可見，被告甲○○歷次陳述及對於其有利之部分主動積極補充陳述等表現，可見其心智狀態與常人無二，且認知能力亦無何異常狀況，況觀諸被告甲○○於警詢、偵查中，均在製作筆錄之初即主動表示其腦部曾經動過手術所以表達能力比較弱，然並未提及其理解或認知能力有何與常人不同之情（偵2261卷第25頁、第236頁）。綜上，顯見被告甲○○與買家於LINE聯絡交易事宜及與被告乙○○至現場與買家曾○文交易時，其辨識能力及控制能力毫無異樣，仍屬正常，而無上開辯護人所辯精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力有所減低之情形。本院綜合上開各情，認被告甲○○於行為時，並無辨識能力及控制能力欠缺或顯著降低之情形，故被告甲○○並無刑法第19條規定之適用。是以被告甲○○及其辯護人此部分之主張，難以採信。
⑶至被告甲○○之辯護人主張原鑑定結果不備，也沒有做智力測驗，僅以會談時之陳述及病歷史即為判斷，應再送其他機構為鑑定等語，惟據被告甲○○、曾○文上開對話紀錄內容及被告甲○○之前述歷來表現，已足認其辨識能力及控制能力並無欠缺或顯著減低之情，而無刑法第19條第2項之情形，此經本院綜合上開各情認定如前，已無再行送交其他機構鑑定調查之必要，此部分之聲請應予駁回，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○年紀尚輕，
不思循正途賺取金錢，明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，被告2人分工合作，使用傳播方式無遠弗屆之網路通訊軟體，由被告甲○○對外販售並與購毒者接洽交易事宜，被告乙○○提供毒品，被告2人並一同外送交易毒品，共同販賣第三級毒品欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取；另考量被告2人販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色、各分得之價金；兼衡其等素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第11頁至13頁）、被告2人犯後均坦承一切犯行之犯後態度，並衡以其等犯罪之動機、目的、其等智識程度及家庭經濟生活狀況（均詳本院卷第189頁至191頁）、被告甲○○陳述之身心狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、犯罪所得之沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。再按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。末按刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收」，參以該規定之立法理由已說明「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」等旨以觀，對於犯罪所得之沒收，自無扣除成本可言（最高法院109年度台上字第5602、5604號裁判意旨可資參照）。
㈡經查，被告乙○○、甲○○本件販毒犯行所獲得之報酬，經被告
乙○○於審理時供承本案所收之錢，是如被告甲○○所述由其取走2100元，而被告甲○○則分得200元，但該200元最後由其取走則是因為被告甲○○給其作為抵債等語（本院卷第187頁至188頁）；被告甲○○於偵查中供稱：本案有收取介紹費200元，其餘2100則是由被告乙○○取走等語（偵2261卷第238頁）；於審理時供稱：沒有實際收取分得的200元，因為之前有欠被告乙○○債務，所以那200元就給被告乙○○抵債了等語（本院卷第187頁至188頁），堪認被告乙○○取得上開販售價金1800元及車資500元後，所得總共2300元，分配給被告甲○○200元，但由被告甲○○行使其對該200元之支配處分權限，將該200元作為抵償債務給被告乙○○，而剩餘之2100元仍由被告乙○○取得，可知被告甲○○參與本案販毒犯行已獲有折抵債務200元之利益（即刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」），被告乙○○則因參與本案販毒犯行獲得2100元，則上開金額核屬被告乙○○、甲○○就本件販賣毒品犯行之犯罪所得，又犯罪所得本無扣除成本計算之必要，且各已取得事實上之支配處分權限，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別於被告2人上開販賣毒品犯行罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官彭郁清、張智玲到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 魏宏安
法 官 許文棋法 官 王瀅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雪蘭中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
附錄論罪科刑之法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。