臺灣苗栗地方法院刑事判決113年度原訴字第13號
113年度訴字第487號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 張志湧 男 民國00年0月0日生 身分證統一編號：Z000000000號指定辯護人 本院約聘辯護人陳俞伶律師被 告 洪詩鈞選任辯護人 馮鉦喻律師(法律扶助)被 告 李丞展選任辯護人 廖宜祥律師(法律扶助)
劉威宏律師(法律扶助，已解除委任)上列被告因違反違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11040號）及追加起訴(113年度偵續字第26號)，本院判決如下：
主 文張志湧共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月；扣案如附表編號4所示之物沒收。
洪詩鈞共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號5所示之物沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育肆場次。
李丞展共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號6所示之物沒收。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及接受法治教育參場次。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
犯罪事實
一、張志湧、洪詩鈞、李丞展均明知α-吡咯烷基苯異己酮（α-Pi
HP、α-pyrrolidinoisohexanophenone）為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，推由洪詩鈞於民國112年10月3日某時許連接網際網路，以帳號＠tUkA3VzXqO1OKIa登入社群軟體「X」後，以「我是做快的小蜜蜂＃台中＃苗栗＃新竹（飛機圖示）aaZ0000000000 」為其帳號自我介紹，並張貼內容為「彩虹（香菸圖示）營業中 私營營」等文字之貼文，兜售內含上開第三級毒品成分之彩虹菸，後因臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查員陳羿嘉執行網路巡邏時察覺有異，遂透過通訊軟體Telegram搜尋帳號「＠aaZ0000000000」與洪詩鈞聯繫，之後雙方互加為Telegram通訊軟體好友，洪詩鈞隨即以上開Telegram帳號（暱稱「鈞」）與偵查員喬裝之買家（暱稱「W」）聯絡交易事宜，雙方其後談妥以新臺幣（下同）4,000元之價格，交易彩虹菸1包（共18根），並約定於同日傍晚於苗栗縣○○鄉○○村○○0000號三義麥當勞餐廳(下稱三義麥當勞)碰面交易。洪詩鈞遂透過通訊軟體FaceTime帳號「臺中老車」與張志湧所使用之上開軟體帳號「00000000
oud.com」聯繫，並要求張志湧將上開販賣之彩虹菸先帶往三義麥當勞交付給偵查員喬裝之買家。張志湧遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載李丞展於112年10月3日18時30分許，抵達三義麥當勞，由李丞展留在車內把風，張志湧則攜帶1包彩虹菸進入偵查員駕駛之自用小客車，向偵查員收取4,000元，並交付1包彩虹菸，偵查員隨即隨即表明身分當場執行逮捕，張志湧、洪詩鈞及李丞展因而販賣未遂，並當場扣得如附表所示之物。
二、洪詩鈞明知α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）為第三級毒品，且經行政院衛生福利部公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造者外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於112年10月3日17時50分許，在苗栗縣轄區內某處，由張志湧駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，轉讓內含上開偽藥成分之彩虹菸1支予李丞展。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、本判決所引用被告張志湧、洪詩鈞及李丞展(以下合稱被告3人)以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告3人及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷113年度原訴字第13號【下稱本院卷一】第78、171至175、340至345頁，本院113年度訴字第487號卷【下稱本院卷二】第42、72至78頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。至以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告洪詩鈞、張志湧於警詢、偵訊、本
院準備程序及審理時坦承不諱（112年度偵字第11040號卷【下稱偵卷】第59至66、207至217、229頁，本院卷一第74、1
77、350頁），及被告李丞展於本院審理中坦承不諱(本院卷二第40、82頁)，並有員警職務報告、通訊軟體X、Telegram、FaceTime帳號資料、聊天對話截圖、警員製作之飛機對話譯文、被告洪詩鈞與李丞展間之LINE對話訊息截圖、內政部警政署刑事警察局113年2月6日刑理字第1136015660號鑑定書各1份，臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份，蒐證照片22張在卷可佐(偵卷第67至
77、81至85、89至113、259至261頁)，另有附表所示之物扣案可資佐證，足認被告3人上開任意性自白均與事實相符。㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意
圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。查被告洪詩鈞於偵訊時供稱：賣1包彩虹菸我會拿1,000多元，小馬(指張志湧)也會拿1,000多元等語（偵卷第211頁），足徵被告3人就本案所為，主觀上確有營利之意圖。
㈢綜上，本案事證明確，被告3人犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院93年度台上字第1159號判決、100年度台上字第4498號判決、85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。經查：被告洪詩鈞在社群軟體「X」張貼販賣毒品訊息，經警方喬裝買家與被告洪詩鈞聯繫交易，嗣被告張志湧抵達約定地點進行交易時，因員警並無買受毒品之真意，實際上不能真正完成交易，被告3人應屬已著手於販賣行為而未遂。又α-吡咯烷基苯異己酮固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，參諸扣案摻有α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，且卷內無證據可認上述物品係自國外非法輸入，是應屬國內違法製造之偽藥。
㈡核被告3人就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告洪詩鈞就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認為被告洪詩鈞就犯罪事實二所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有誤會，惟起訴之社會基本事實同一，且經本院當庭諭知被告洪詩鈞所為可能涉犯之上開罪名（本院卷一第338頁），對於被告洪詩鈞之防禦權行使應已有所保障，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。另被告3人因販賣而持有第三級毒品部分，並無證據證明純質淨重達5公克以上，故不成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。又被告洪詩鈞所為上開2次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕：
1.被告3人已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟佯裝買家之員警自始並無向被告洪詩鈞購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，被告洪詩鈞、張志湧於偵查及審判中均自白本案販賣第三級毒品未遂犯行，均應依上開規定減輕其刑，又因併有上開2個減輕事由，均應依法遞減輕其刑。至辯護人雖主張被告李丞展符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由(本院卷二第48、49頁)，惟被告李丞展於112年10月4日偵訊中供稱：我看到張志湧車上有彩虹菸，我知道彩虹菸是毒品，我上車看到他車上有虹彩菸就知道，洪詩鈞在我上車前，有電話跟我說要先去三義，沒有跟我說去三義做什麼，但有跟我說有人在等；我沒有聽到洪詩鈞有跟我說要去新莊賣毒品等語(偵卷第223、225頁)；於113年8月13日偵訊中供稱：我是被警察抓才知道張志湧去賣毒品等語(113年度偵續字第26號卷第22頁)，可知被告李丞展於偵訊中均表示原本不知道販賣毒品之情事，難認其對於本案犯行已有自白。
2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品，固應依法條競合擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥規定處斷，但不排除毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法院110年度台上字第1619號判決意旨參照）。查被告洪詩鈞於偵查及本院審理時，均自白本案轉讓偽藥犯行，故依上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（
最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告李丞展本案販賣第三級毒品未遂犯行，所擔任者僅為把風之角色，與負責供應毒品、招攬客戶、磋商交易條件或出面交易毒品之毒販相較，被告李丞展上開犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，又被告李丞展前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚稱良好，復考量被告李丞展於本院審理中已坦承犯行，應讓其有自新回頭之機會，若令其與社會環境長時間隔絕，反而有礙其日後復歸社會之謀生及再社會化，本院審酌上情，認縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所犯刑度仍達有期徒刑3年6月以上，與被告李丞展犯罪之情狀相衡，仍屬失之過苛，不免予人情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告李丞展所犯之罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減其刑。至被告張志湧、洪詩鈞所涉上揭犯行，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，可量處之最低度刑為有期徒刑1年9月，衡諸其等所為對社會秩序之危害非微，尚難認被告張志湧、洪詩鈞本案所為犯行，有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕、科以最低度刑仍嫌過重之情況，自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
4.被告張志湧之辯護人雖為其主張構成毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由等語(本院卷一第355頁)。惟按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲者，減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品上游資訊，以擴大追查毒品來源，而防杜毒品氾濫。故所謂毒品來源，係指有效斷絕毒品供應之毒品上游而言。如僅供出其毒品去向，或與其共同販賣毒品之共同正犯，而未供出其上游之毒品來源者，即不符該減免其刑規定之要件(111年度台上字第4834號判決意旨參照)。被告3人係基於共同販賣毒品之犯意聯絡，由被告洪詩鈞指示有共同犯意聯絡之被告張志湧出面交付毒品，業如前述，且被告張志湧於警詢中供稱：我是洪詩鈞彩虹菸毒品上手等語(偵卷箯40頁)，足見被告洪詩鈞並非被告張志湧販賣毒品來源之人，尚難認被告張志湧符合上開減免其刑規定之要件。
㈣爰審酌被告張志湧前有毀損之犯罪科刑紀錄，被告洪詩鈞、
李丞展前無犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可參，其等竟漠視法律規定及國家嚴厲查禁毒品之政策，共同犯下本案犯行，被告洪詩鈞另轉讓偽藥予被告李丞展，其等所為對國民身心健康及社會秩序危害非輕，實不足取，兼衡被告張志湧、洪詩鈞就其等犯行自始坦承不諱，被告李丞展於本院審理中始坦承犯行，暨被告張志湧於本院審理中自陳智識程度為國中畢業、於市場賣雞肉飯、月收入3萬元、須扶養母親、母親有肝病之家庭生活狀況，被告洪詩鈞於本院審理中自陳智識程度為大學肄業、目前休學中、從事園藝工作、日收入1,600元至1,800元、與母親及姐姐共同生活、父親罹癌、母親有憂鬱症之家庭生活狀況，被告李丞展於本院審理中自陳智識程度為高中肄業、開大貨車為業、月收入5萬至6萬元、與祖母生活之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第1至3項所示之刑。
㈤被告洪詩鈞、李丞展前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其等因一時失慮，觸犯刑章，於犯後始終均坦承犯行，已見悔悟，經此偵審程序及罪刑宣告之教訓，理當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認其等所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均併予宣告緩刑5年，以勵自新。並為確保被告洪詩鈞、李丞展能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，本院認仍有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5、8款之規定，命被告洪詩鈞、李丞展應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，分別提供200、160小時之義務勞務，暨分別接受4、3場次之法治教育課程，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告洪詩鈞、李丞展有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
㈥沒收：
1.扣案如附表編號1、2所示彩虹菸11包均含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，附表編號3所示毒品咖啡包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有上開內政部警政署刑事警察局113年2月6日刑理字第1136015660號鑑定書在卷可參(偵卷第259至261頁)，係查扣之違禁物，且經檢察官於起訴書聲請宣告收沒，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
2.按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。附表編號4至6所示之物，分別係供被告3人與買家聯絡以遂行販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告3人於本院審理時供述明確（本院卷一第174、344頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告3人所犯販賣第三級毒品主文項下宣告沒收。
3.至其餘扣案之iPhone14手機1支、K盤1台、電子磅秤1台，均非違禁物，亦非供被告3人為本案犯行所用之物，尚毋庸諭知沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官張亞筑追加起訴，檢察官蔡明峰到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 洪振峰法 官 郭世顏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 彧中 華 民 國 114 年 4 月 1 日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品及數量 備註 1 彩虹菸1包(內有17支，含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，毛重28.99公克) 第三級毒品，屬違禁物，應予宣告沒收。 2 彩虹菸10包(含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，驗前淨重176.49公克，驗餘淨重174.46公克) 第三級毒品，屬違禁物，應予宣告沒收。 3 cpffee day圖樣咖啡包14包(驗前淨重35.01公克)，愛斯卡通圖樣咖啡包1包(驗前淨重3.25公克)，檸檬堂圖樣咖啡包1包(驗前淨重4.45公克) 第三級毒品，屬違禁物，應予宣告沒收。 4 iPhone XR手機1支 被告張志湧所有，供本案販賣第三級毒品所用之物，應予宣告沒收。 5 iPhone 12手機1支 被告洪詩鈞所有，供本案販賣第三級毒品所用之物，應予宣告沒收。 6 iPhone 13手機1支 被告李丞展所有，供本案販賣第三級毒品所用之物，應予宣告沒收。