臺灣苗栗地方法院刑事判決113年度訴字第376號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 賴廣生選任辯護人 柯鴻毅律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第8136號），本院判決如下：
主 文
一、賴廣生犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑壹年拾月。
二、扣案如附表一、二所示之物均沒收銷燬。
犯罪事實賴廣生知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯意，於民國113年3月13日0時許，在苗栗縣頭份市長安街附近某處，向真實姓名、年籍均不詳之男子購得如附表一所示之第一級毒品而持有之。嗣警於113年3月14日15時50分許執行另案毒品專案時，在苗栗縣○○市○○里○○00號前，扣得上開第一級毒品，始悉上情。
理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據部分：本案員警林榜鴻、邱志翔、陳建霖及何雲宏（下均逕稱姓名）所製作之職務（偵查）報告（見本院卷一第223至227、239頁），為被告賴廣生以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而辯護人於準備程序時就上開職務（偵查）報告之證據能力提出爭執（見本院卷一第325頁），然本判決未援引上開職務（偵查）報告作為認定被告犯罪事實之證據，故不贅述其證據能力之有無。
二、非供述證據部分：被告及辯護人主張：員警所實施之盤查、逮捕及執行搜索、扣押等程序，均違反法定程序，屬於違法取證，是扣案如附表一、二所示之第一、二級毒品及衍生證據，均無證據能力等語（見本院卷一第151至155頁；本院卷二第110至114頁）。經查：
㈠員警於113年3月14日15時50分許，在苗栗縣○○市○○里○○00號
前，對被告駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）進行盤查程序，係屬合法，說明如下：
⒈警察之職權，可分為行政警察職權與司法警察職權2種，前者
係以預防或壓制可能之犯罪為目的，如警察職權行使法第1條規定：「為規範警察依法行使職權，以保障人民權益，維持公共秩序，保護社會安全，特制定本法。」警察勤務條例第11條並就警察勤務內容（如勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤等）為明文規定；後者則以調查訴追特定之犯罪為其目的，例如刑事訴訟法第231條第2項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。」及警察法第9條第3款規定：「警察依法行使左列職權：三、協助偵查犯罪」。是於尚未察覺特定犯罪嫌疑時，警察雖得先依相關法令規定，以行政警察之職權而為相關舉措，然其後若發現有特定之犯罪嫌疑時，即應轉為司法警察之職權，而依刑事訴訟法等相關規定行使其職務。又行政警察之職權，除須有法令之授權根據外，並應遵守比例原則、正當程序及個別職權發動之要件，且為能與司法警察所為「強制處分」有所區別，在行政警察之職權範圍內，僅得為不違反個人意願，或未對個人之身體、住居、財產等重要法益為實質上重大制約之「任意處分」，若逾上開程度者，即屬「強制處分」，倘非本於司法警察之職權為調查訴追特定犯罪所為，或未符合令狀原則者，皆屬違法。再者，行政警察之職權，雖屬任意處分，然對於個人法益仍生侵害或有侵害之虞，僅其侵害程度未達於強制處分而已，故依警察職權行使法第6條至第28條等個別職權發動之要件規定觀之，行政警察之職權發動，另應符合「必要性、緊急性」要件，以資權衡維護公共安全與個人法益。具體言之，警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條第1項第1款、第2項定有明文。是交通工具之駕駛人如有異常舉動，經警察綜合客觀情形研判已發生危害、易生危害或將生危害，且符合必要性、緊急性要件者，依前開說明，自得對駕駛人進行身分查證、強制其離車等未達強制處分程度之舉措，並包括因客觀情形，為查證身分或強制離車所必要之附隨行為（最高法院113年度台上字第502號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴證人即員警陳建霖於審理時證稱：當時我會在被告駕駛的本案車輛旁出現，是因為我們在偵辦另案的毒品專案，該案的群組裡面有講說，本案車輛在幾個我們查緝的點都有出現，經查詢車號後，我們發現這臺車的車主有多項詐欺及毒品前科，我們就認為被告可能是另案毒品專案的共犯，所以偵辦另案的主責員警就跟我說如果可以攔下就攔下，因為當時現場只有我一個人，其他人都在樓上要準備攻堅了，所以我才會先把我的巡邏車在一邊的巷口堵住，然後我才走到被告旁邊，因為被告駕駛座的玻璃是透明的，所以我可以直接看進去，我就看到被告腿上有3包白色粉末，就研判很可能是毒品，所以我才會跟他說我是海巡署苗栗查緝隊，請被告開車門，這時候被告沒有開車門，被告的車就前進後退了幾次，有要開車往我這裡擠壓，我才會把槍拿起來，並且拉被告駕駛座門把，請被告下車接受盤查等語（見本院卷一第378至381、386之2頁）。
⑵證人即員警吳冠霖於審理時證稱：當時我會在本案車輛旁出
現，是因為我們要去搜索一個住宅的毒品案件，我當時也是毒品專案群組內的成員，當時被告不願意下車，有想要離開現場，我就請被告下車接受盤查，並且拍車窗叫被告下車，被告後來就開車門下車等語（見本院卷二第63至66頁）。
⑶證人陳建霖、吳冠霖前揭證述，互核大致相符，且觀諸卷附
之本院113年度聲搜字第151號搜索票、113年度原重訴字第2號判決（見本院卷二第17至38頁），可知員警確實有於113年3月13日因另案毒品案件至苗栗縣○○市○○里○○00○00號執行搜索，該地點與被告為上開證人於苗栗縣○○市○○里○○00號前盤查之地點相近，足認證人陳建霖、吳冠霖所言應屬實在，而可認定員警係在偵辦另案毒品案件時，見被告在該執行另案毒品專案地點旁停車，已合理懷疑被告為另案毒品案件之共犯，並非不顧時間、地點及對象而任意對被告駕駛之本案車輛隨意攔查，且該車有前進、後退數次之欲藉由離開現場而逃避追緝，並有開車擠壓陳建霖之舉，已合理懷疑被告將有危害行為等節，業據證人陳建霖上揭證述明確，若非其親身經歷，應無如此清楚描述相關細節過程之可能，是證人陳建霖、吳冠霖依上開情狀而依警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第1款、第8條等規定對被告所駕駛之本案車輛予以攔停、查證被告身分並強制被告離車等舉動，應屬合法。
㈡員警扣得如附表一所示之第一級毒品與衍生證據，核係依刑事訴訟法第133條第1項之合法扣押行為，說明如下：
⒈可為證據或得沒收之物，得扣押之；非附隨於搜索之扣押，
除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定，刑事訴訟法第133條第1項、第133條之1第1項分別定有明文，是警察依警察職權行使法、警察勤務條例等規定，行使其行政警察職權時，如察覺有特定之犯罪嫌疑，並發現可為證據之物，此時轉為司法警察之職權，縱未得受扣押標的權利人同意，仍得對該可為證據之物逕行扣押，尚不以附隨於搜索為必要。然既屬非附隨於搜索之扣押，自不得以搜索之方式發現可為證據之物，是於此種情形，應有「一目瞭然原則（Plain view doctrine）」之適用，亦即須符合：㈠警察有合法在場之理由；㈡可為證據之物十分明顯地出現於警察面前；㈢警察可以合法地接觸該可為證據之物等要件，故警察於非屬搜索之情形，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，尚不得為開啟密封物（如皮包、背包、置物箱、後車廂）等搜索行為，此與員警依刑事訴訟法第88條第1項規定逮捕現行犯後，得依同法第130條規定對受逮捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為附帶搜索，以防免受逮捕人攜帶兇器危及執法人員或湮滅證據，故可為合於搜索目的之必要翻找、開啟，尚屬有間（最高法院113年度台上字第502號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴被告於準備程序及審理時供稱：我當時打開車門後，有從褲
子裡掉了1包海洛因出來，之後警員就把我拉到一旁蹲著，之後我就將另外3包海洛因丟到水溝裡面，這些都是如附表一所示的海洛因等語（見本院卷一第178頁；本院卷二第92、95至96頁）。
⑵證人即下列員警之證述如下：
①證人即員警何雲宏於審理時證稱：我當時看到地上有1包毒品，水溝那邊有3包等語（見本院卷一第362頁）。
②證人陳建霖於審理時證稱：被告下車的過程中掉了1包毒品，
被告之後就蹲著抽菸，然後就有現場的同事跟我說被告有丟3包毒品在水溝裡面，所以我們在水溝裡面有扣到3包毒品，當下我們就有懷疑這4包是毒品等語（見本院卷一第381至382頁）。
③證人吳冠霖於審理時證稱：被告開車門下來就掉出裝有不明
白色粉末的夾鏈袋在車邊，後來我發現被告還把自己身上的3包毒品丟入水溝等語（見本院卷二第67頁）。⑶被告供述、上開證人證述互核大致相符，且經本院當庭勘驗
吳冠霖之執行職務密錄器影像後，確實可見被告所駕之本案車輛駕駛座旁的路面有1包裝有不明白色粉末之夾鏈袋乙情，有本院勘驗筆錄暨勘驗光碟紀錄存卷可考（見本院卷一第
254、272至277頁），且被告亦於準備程序時自承該裝有不明白色粉末之夾鏈袋就是其開車門掉出來的海洛因等語（見本院卷一第257頁），又觀諸現場照片（見警卷第34頁），可知確實有3包裝有不明白色粉末之夾鏈袋在水溝裡面，更可認上開被告供述、證人證述均與客觀事證相符，應可採信。員警盤查被告之舉並無違法，已如上述，是員警於本案自係合法在場，因此員警係以單純之目視，即可發現如附表一所示之第一級毒品在地上及水溝內，且員警就該等物品可能涉及違反毒品危害防制條例之犯罪，產生合理之懷疑，又該等物品可作為證明被告有持有第一級毒品犯行之證據，為員警可合法接觸之物，而符合一目瞭然法則。
⒊綜上，員警查扣如附表一所示之第一級毒品，應係依刑事訴
訟法第133條第1項之規定予以扣押，並非搜索行為，雖苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄之執行依據誤載為刑事訴訟法第131條之1（見警卷第16頁），然此誤載並不影響前開扣押之效力，是該等扣案物自有證據能力而得作為本案論罪之依據。㈢員警嗣後搜索而扣得如附表二所示之第一、二級毒品與衍生證據，均不具有證據能力：
⒈員警對被告駕駛之本案車輛執行搜索並扣得如附表二所示之第一、二級毒品之程序不合法：
⑴員警對被告駕駛之本案車輛執行搜索並扣得如附表二所示之
第一、二級毒品等節，為被告坦認在卷（見本院卷二第91頁），並為證人吳冠霖於審理時證述明確（見本院卷二第72頁），且有苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據附卷可佐（見警卷第16至23頁），是此部分事實堪可認定。因此員警對被告所駕之本案車輛進行搜索時，已從根據警察職權行使法所為之行政盤查轉換為基於刑事訴訟法之刑事犯罪偵查，自非警察職權行使法第6條、第7條、第8條規定所能涵蓋，則應審究者即為員警對於本案車輛所為之搜索是否合乎刑事訴訟法之規範。又依卷附之苗栗縣警察局搜索扣押筆錄所示（見警卷第16頁），本案搜索並無搜索票，則員警係以無令狀搜索被告所駕駛之本案車輛，合先敘明。
⑵員警對本案車輛之搜索程序，與刑事訴訟法第130條所定附帶搜索之要件不符：
檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，執行拘提或逮捕，應當場告知被告或犯罪嫌疑人拘提或逮捕之原因及第95條第1項所列事項，並注意其身體及名譽刑事訴訟法第130條、第89條第1項分別定有明文。又執行附帶搜索，應於被告遭「合法逮捕」後方可為之（臺灣高等法院臺南分院113年度上易字第162號判決意旨參照）。經查：①證人陳建霖於審理時證稱：我當下認為我沒有拘束被告的自
由，只是喝令被告蹲在騎樓那邊給我們盤查，我沒有跟被告說要逮捕被告，或是進行權利告知，我也沒有聽到有人對被告進行權利告知，如果被告要起身離開現場，我只會請被告配合留下等語（見本院卷一第385至386、386之2頁）。
②證人吳冠霖於審理時證稱：依照我們的教育訓練，逮捕現行
犯要做宣讀權利的動作，被告蹲在騎樓的時候，我沒有對被告進行權利告知，我也沒有聽到有人對被告進行權利告知，我也不確定現場有沒有人把被告逮捕等語（見本院卷二第80至81、84至85頁）。
③證人陳建霖、吳冠霖上開證述互核大致相符，可認被告被員
警喝令蹲在騎樓不得離去時，非屬逮捕，佐以苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄所示（見警卷第16頁），員警對被告所駕駛之本案車輛實施搜索時間為自113年3月13日15時50分許起至同日16時30分許止，經比對卷附之苗栗縣警察局苗栗分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書（見警卷第13頁），可知員警係於同日16時30分許逮捕被告，足見本案應係員警係先於搜索被告所駕駛之本案車輛後，再於同日16時30分許逮捕被告，是員警所為與刑事訴訟法第130條之要件不符，故員警上開搜索行為非屬實施附帶搜索。
⑶員警對本案車輛之搜索程序，與刑事訴訟法第131條之1所定同意搜索之要件不符：
觀諸苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄所示（見警卷第16頁），可知員警執行搜索之依據係勾選「依刑事訴訟法第131條之1執行同意搜索」，然被告辯稱：員警沒有問我同不同意搜索，我也沒有說同意等語（見本院卷一第256頁）。經查：
①刑事訴訟法第131條之1的「同意搜索」，搜索人員應於詢問
受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。
②證人何雲宏於審理時雖證稱：我有問邱志翔有沒有問過被告
是否同意搜索，邱志翔說「有啊」等語（見本院卷一第374頁），然證人邱志翔於審理時證稱：我當時並沒有問被告是否同意搜索，也沒有跟任何在場的警員說被告有同意搜索這件事，更沒有聽到任何人問被告是否同意搜索，我不記得我有沒有問過被告是否同意搜索，事後亦無人與我確認當時搜索情形等語（見本院卷二第61至62頁）；證人吳冠霖於審理時證稱：我沒有印象有人跟我說被告已經同意搜索等語（見本院卷二第75至76頁），可認證人何雲宏上開證述內容與證人邱志翔、吳冠霖互核一致之證述內容並不相符，是證人何雲宏上開證述內容難可使本院遽信而為採納，可認員警並未對被告詢問是否同意搜索。
③綜上，員警所為與刑事訴訟法第131條之1之要件不符，不可
以上開規定作為合法搜索之依據。⒉員警扣得如附表二所示之第一、二級毒品與衍生證據，經依權衡原則判斷後，均認為不具有證據能力：
⑴除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4有明文規定。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」則應綜合下列情形：①違背法定程序的程度；②違背法定程序時的主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時的狀況（即程序的違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益的種類及輕重；⑤犯罪所生的危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據的效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據的必然性；⑧證據取得的違法對被告訴訟上防禦不利益的程度，審酌是否賦予證據能力。
⑵經查，綜觀被告整體受員警搜索之過程，雖無積極證據顯示
員警主觀上存有故意違反正當法律程序之意思，惟被告所涉持有第一級毒品純質淨重十公克以上及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上等罪，其法定刑分別為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000,000元以下罰金、6月以上5年以下有期徒刑，得併科700,000元以下罰金，均非屬法定刑3年以上有期徒刑之重罪，應認追訴犯罪之公益性較低；又衡酌員警於本案中，並未有先逮捕被告，或是有取得被告同意，即對被告所駕駛之本案車輛實施搜索，是員警違法之處與附帶搜索、同意搜索之生效要件有關，足見員警違背法定程序情節重大，並非僅係執行搜索之方法或程序有所瑕疵而已；再者，被告係持有毒品，現場情況並未有任何人員安全遭急迫危險之虞，且被告斯時已在本案車輛外為警喝令蹲下，而如附表二所示之第一、二級毒品係藏放在車內，被告亦無可能將該等毒品湮滅之虞，既然員警已經喝令被告蹲下，且員警又已看到被告從褲子裡掉了1包海洛因出來，顯有餘裕可完足附帶搜索之「逮捕」要件，並非此刻不先馬上動手搜索本案車輛，證據就會滅失的真正緊急狀況；又員警在無合法依據之情況下，違法搜索並查獲如附表二所示之第一、二級毒品，倘排除員警以違法搜索手段扣得前開毒品之證據能力，使員警違法採證之作為徒勞無功，應足以使警方心生警惕，而收預防日後再次違法取證之效；且被告被訴罪名為持有逾量第一、二級毒品罪，倘扣案毒品不能作為本案證據，自難認被告所為成立該罪，是以，扣案如附表二所示之第一、二級毒品足堪作為被告涉有該罪之重要物證，進而員警違法搜索顯對被告訴訟上之防禦生有重大不利益之影響。
⑶從而，員警違法執行搜索，違法取證的情節並非輕微，又無
重大犯罪追訴等例外應權衡讓步的因素，是綜參各項判斷基準加以權衡，仍應排除員警違法取證所取得之扣案如附表二所示之第一、二級毒品之證據能力，因該等物證所衍生之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、鑑定書、現場及扣案物照片（僅限與如附表二所示之第一、二級毒品有關，與附表一所示之第一級毒品有關者，仍有證據能力而可作為認定上開犯罪事實所使用）等，若不能同時排除其證據能力，則失卻本院排除上開物證證據能力之意義，故本院認此部分證據亦均無證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、審理時均坦承不諱，並有苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月6日調科壹字第11323908510號鑑定書、本院勘驗筆錄暨勘驗光碟紀錄等附卷可參，並有如附表一所示之物可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪。
㈡被告自取得如附表一所示之第一級毒品時起至為警查獲時止，犯罪行為在繼續中，為繼續犯，應論以一罪。
㈢起訴書固主張被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院
以96年度重訴字第6號判決判處有期徒刑7年6月、3年8月、3月，再經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第2370號判決上訴駁回確定，入監執行後於110年8月31日執行完畢之構成累犯之事實（見本院卷第7至9頁）。惟查，被告固前因違反毒品危害防制條例案件（下稱第①案），經本院以96年度重訴字第6號判決判處有期徒刑7年6月、3年8月、3月，再經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第2370號判決（有期徒刑3月部分）及最高法院以99年度台上字第3573號判決上訴駁回確定（有期徒刑7年6月、3年8月部分）。惟其另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第63號判決判處有期徒刑10月、8月確定（下稱第②案）；又以99年度訴字第543號判決判處有期徒刑10月、8月確定（下稱第③案）；復以臺灣高等法院臺中分院以100年度上更㈠字第104號判決有期徒刑8年、4年8月，再經最高法院以101年度台上字第4377號判決上訴駁回確定（下稱第④案），第②至④案與第①案經臺灣高等法院臺中分院以104年度聲字第7號裁定定應執行有期徒刑18年，再經最高法院以104年度台抗字第126號裁定抗告駁回確定，執行指揮書刑期起算日期為97年5月19日，執行期滿日為115年4月18日乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是第①案既已與第②至④案定應執行之刑，自難認被告於111年1月26日假釋出監時第①案業經執行完畢，故本案犯行尚不構成累犯，起訴書上開主張容有誤會，因此公訴檢察官於準備程序時已表明：不主張被告構成累犯等語（見本院卷一第175頁），則本院自無須審認被告是否構成累犯與是否加重其刑，附此說明。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告雖於警詢供出其持有如附表一所示之第一級毒品來源為
名為「高妙良」之男子等語（見警卷第7頁反面），經本院函詢海洋委員會海巡署偵防分署苗栗查緝隊及苗栗縣警察局苗栗分局後，該等機關均回覆本院略以：本案未因被告供述而查獲上手及其他正犯、共犯等語，有海洋委員會海巡署偵防分署苗栗查緝隊偵查員於113年9月25日出具之職務報告、苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊偵查佐於113年9月29日出具之職務報告存卷可查（見本院卷一第107、111頁），是被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
⒉被告及辯護人雖主張被告有向員警告知其有將3包海洛因丟至
水溝供員警查獲之事實，應有刑法第62條前段自首之適用等語。惟查：
⑴刑法第62條前段之自首減輕其刑，係對於未發覺之犯罪，在
有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向其坦承犯行，則為自白而非自首。
⑵查被告打開車門後，有從褲子裡掉了1包海洛因，之後員警就
把被告拉到一旁蹲著，被告就將另外3包海洛因丟到水溝裡面，該4包都是扣案如附表一所示的海洛因等節，已為本院認定如前，又觀諸證人陳建霖於審理時證稱：我有看到被告下車時掉了1包毒品，當下我有懷疑是毒品等語（見本院卷一第381至382頁），可知被告在向員警供述其將另外3包海洛因丟到水溝裡面之前，員警業已有確切之根據，得以合理懷疑被告涉嫌上開犯行，已屬發覺被告犯罪。是被告上開犯行不符合自首之要件，自無從適用刑法第62條前段規定而減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉國家杜絕毒品之禁
令，仍分別購入而非法持有純質淨重十公克以上之第一級毒品，對社會秩序潛藏危險，所為非是，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節，持有第一級毒品純質淨重之數量與期間，及坦承持有第一級毒品純質淨重十公克以上事實之犯後態度，暨於本院審理時自述之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見本院卷二第97至98頁），量處如主文所示之刑。
參、沒收部分：
一、扣案如附表一所示之第一級毒品，為本案查獲被告持有之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬。又盛裝上開扣案第一級毒品之外包裝袋，因均與其內所盛裝之毒品沾染而難以完全析離，應與其所盛裝之毒品視為整體，而與毒品併予依法宣告沒收銷燬。至鑑驗所耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
二、至扣案之安非他命吸食玻璃頭、電子磅秤、IPhone手機4支及現金300,000元，綜觀全卷證據資料，無事證證明係供本案犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，經核與本案無涉，且檢察官亦未於起訴書、本院審理中聲請宣告沒收，自無從宣告沒收，併此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨雖認被告就上開犯罪事實所示之時、地，除持有如附表一所示之第一級毒品外，亦同時持有如附表二所示之第
一、二級毒品，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌等語。
二、被告固於警詢、偵訊、審理時坦承其有上開公訴意旨所指逾量持有第一、二級毒品行為，然上開公訴意旨所舉如附表二所示第一、二級毒品及衍生證據，既經本院排除證據能力，已如前述，則除被告之自白外，別無其他證據可證明被告有上開公訴意旨所指逾量持有第一、二級毒品之事實，是此部分之犯罪尚屬不能證明，本應為無罪諭知，因此部分逾量持有第一、二級毒品之事實，分別與前開本院認定有罪之事實，有事實上一罪及想像競合之裁判上一罪關係，爰就此部分犯行不另為無罪諭知。
三、沒收部分：㈠刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律
效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。
㈡上開公訴意旨所指之事實，雖為本院為不另為無罪諭知，扣
案如附表二所示之第一、二級毒品，經檢驗後含有第一級、第二級毒品成分，均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。惟因檢察官提起公訴時，於起訴書已載明聲請對上開違禁物為沒收銷燬之宣告（見本院卷一第9頁），足認檢察官已就此等違禁物聲請沒收銷燬，爰依前開規定，就如附表二所示之第一、二級毒品宣告沒收銷燬。又盛裝上開扣案毒品之包裝袋，因內有極微量毒品殘留無法析離，應併予宣告沒收銷燬。另鑑驗取用部分既已滅失，自不為沒收之諭知，附此敘明。
伍、不另為不受理諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告基於施用第一、二級毒品之犯意，於113年3月13日14時許，在其苗栗縣○○鄉○○路00號住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內，以點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次後，再將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤加熱後，吸食燃燒後煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告尚涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。
二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。行為人倘多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。揆諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同。質言之，未曾經觀察、勒戒，或距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，在此觀察、勒戒裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。
三、查被告固坦承其有上開公訴意旨所指施用第一、二級毒品行為，然被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於113年5月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以113年度毒偵緝字第98號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、不起訴處分書存卷可稽（見本院卷一第74、77、81頁）。且被告於準備程序時供稱：我本案施用的毒品，都是如附表一、二所示之第一、二級毒品等語（見本院卷一第177頁）。故被告本次施用第一、二級毒品之犯行，係在上開本院裁定觀察勒戒執行完畢前所為，自應受該次觀察、勒戒之程序效力所及。從而，檢察官逕對被告本案施用第一、二級毒品犯行提起公訴，自屬起訴之程序違背規定，惟公訴意旨認被告此部分施用第一、二級毒品之事實，與檢察官起訴被告逾量持有毒品，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張亞筑提起公訴，檢察官邱舒虹、彭郁清到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏正杰
法 官 顏碩瑋法 官 劉冠廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韋伃中 華 民 國 114 年 12 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表一：經本院認定有證據能力之扣案毒品物品名稱及數量 備註 海洛因4包（含包裝袋） ⑴左列扣案物為苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表所示品名依序為「海洛因編號1至3、7」等4包海洛因（見警卷第21至22頁）。 ⑵上開品名「海洛因編號1至3、7」等4包海洛因經與扣押物品照片比對後，依序為「編號27至29、33」（見警卷第28至29頁）。 ⑶左列及下述附表二編號1扣案物（共計有6包海洛因）經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重117.50公克（驗餘淨重117.43公克，空包裝總重5.88公克），純度71.01％，純質淨重83.44公克（見毒偵卷第127至128頁）。 ⑷因卷內並無證據顯示上開6包海洛因中，各包海洛因純質淨重為何，故本院以苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表中「備考」欄計算各包海洛因重量比例（見警卷第21至22頁），可得知左列扣案物總重量之比例占上開6包海洛因中的91.77％（計算式：【37.9＋37.2＋37.2＋0.4】÷【37.9＋37.2＋37.2＋8.3＋1.8＋0.4】×100％＝91.77％【小數點第2位以後無條件捨去】）。又上開6包海洛因純質淨重共計83.44公克，可以推導出左列扣案物純質淨重共計76.57公克（計算式：83.44×91.77％＝76.57【小數點第2位以後無條件捨去】）。附表二：經本院認定無證據能力之扣案毒品編號 物品名稱及數量 備註 1 海洛因2包（含包裝袋） ⑴左列扣案物為苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表所示品名依序為「海洛因編號5至6」等2包海洛因（見警卷第22頁）。 ⑵上開品名「海洛因編號5至6」等2包海洛因經與扣押物品照片比對後，依序為「編號31至32」（見警卷第29頁）。 ⑶左列扣案物經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，檢驗均含第一級毒品海洛因成分，又因卷內並無證據顯示左列扣案物中海洛因純質淨重為何，然左列扣案物及上述附表一（共計有6包海洛因）純質淨重共計83.44公克，扣除附表一所示4包海洛因純質淨重共計76.57公克後，可知左列扣案物純質淨重共計6.87公克（計算式：83.44－76.57＝6.87）。 2 海洛因1包（含包裝袋） ⑴左列扣案物為苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表所示品名依序為「海洛因編號4」之海洛因（見警卷第21頁）。 ⑵上開品名「海洛因編號4」之海洛因經與扣押物品照片比對後，依序為「編號30」（見警卷第29頁）。 ⑶左列扣案物經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重14.37公克（驗餘淨重14.32公克），純度73.11％，純質淨重10.51公克（見毒偵卷第127至128頁）。 3 甲基安非他命26包 左列扣案物，經送海巡署偵防分署科技鑑識實驗室鑑定後，檢驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，合計淨重263.41公克（驗餘淨重263.36公克），純度72％，純質淨重189.66公克（見毒偵卷第133頁）。