臺灣苗栗地方法院刑事判決114年度簡上字第26號上 訴 人即 被 告 邱盛東
(另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國114年2月18日114年度苗簡字第114號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：113年度毒偵字第1347號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決以上訴人即被告Ａ０６（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並審酌被告無視法令之禁止，於經觀察勒戒及強制戒治後，猶不思戒除毒癮，再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，惟念及其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告犯後否認犯行之態度，暨其於警詢中自陳待業、經濟狀況勉持、智識程度國中肄業等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，並引用如附件所示第一審刑事簡易判決書關於事實及理由（含檢察官聲請簡易判決處刑書）之記載（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：我認為員警當時是違法搜索，員警駕車把我的車攔下，叫我跟我太太楊麗琳下車，把我拉到旁邊，搜我口袋，我一開始有推開員警，員警還是直接從我口袋拿出毒品，員警沒有問我是否同意搜索就直接搜我身，自願受搜索同意書不是當下拿給我簽的；我後來有簽自願受採尿同意書，但我是不情願的，是員警恐嚇我，如果我不同意採尿，就要偵辦楊麗琳販毒，我確實有施用第二級毒品的行為，但我認為警察搜索和採尿的程序都有問題等語（見本院簡上卷第78至79、138至140頁）。
三、上訴意旨不採之理由㈠本案搜索不符合刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索：⒈刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願
性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」。又刑事訴訟法第131條之1之同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意，不得以強暴、脅迫或詐欺等不正方式取得，且應明確表明欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵而明示同意後，方能認屬自願性同意，以保障人民基本權。若係在受搜索人不理解搜索程序之情形下，並未明白表示同意之意思，僅係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受式反應，顯難認已徵得受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院108年度台上字第427號判決意旨參照）。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。
⒉經查，證人即現場查獲員警劉瀚仁於審理中證稱：案發時我
任職於土城分局土城派出所；本案是因為另一嫌犯Ａ０１在我們轄區有發生持槍擄人案件，我們鎖定Ａ０１的位置到苗栗頭份這邊，後來我們偵查隊同事在苗栗頭份這邊看到Ａ０１那一車的人跟被告的車輛有交易東西，將此事回報給我們，剛好我們開車途中見到被告駕駛之車輛，我們隨即將被告車輛攔下，並請被告下車，詢問剛才跟Ａ０１在交易何物，被告稱是交換衣物，然後我們即對被告及楊麗琳進行盤查，被告跟楊麗琳都是毒品人口，我們就順便詢問被告身上有沒有違禁物，詢問過程中他們都有坦承，然後他們就把毒品拿出來，但是自願受搜索同意書是回偵查隊後才給被告簽名，不是在現場簽的，且搜索被告當下，我忘記有沒有跟被告說他有隨時拒絕搜索的權利；本案沒有密錄器等語（見本院簡上卷第287至302頁）、證人即現場查獲員警林文華於審理中證稱：本案是因為Ａ０１跟另外3人於當天早上在土城持槍強押一位民眾，後來Ａ０１發現他們押錯人就把人丟在路邊，該民眾報警後，我們以車追查到Ａ０１車輛到苗栗頭份，然後我們第一組人員有看到Ａ０１車輛跟被告車輛在搬運物品，因為第一組人員只有2人，且沒帶槍，他們也不敢做什麼動作，這時我們已經快到頭份，之後被告駕車離開後，我們剛好在路上遇到被告車輛，我們尾隨被告車輛到水源路跟正興路口，那時剛好紅燈沒有車，我們才把被告車輛攔下，攔下的過程，我們有先跟被告講案情，被告跟楊麗琳也同意我們搜索，我們就在被告褲子裡面拿出毒品，但是自願受搜索同意書是回偵查隊後才給被告簽名，不是在現場簽的，且搜索被告當下我們並未先行告知被告被告可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索等語（見本院簡上卷第303至318頁)、證人即現場查獲員警Ａ０２於審理中證稱：我們當時是在追查Ａ０１妨害自由跟槍炮的案件，追到Ａ０１車輛到苗栗頭份，另一組員警看到Ａ０１車輛跟被告車輛有交換東西，隨即通報給我們，我們剛好看到被告車輛出現，就在等紅燈時將被告車輛攔下，並請被告下車，當時是車上另外兩位員警劉瀚仁、林文華先下車，我則是將車輛移到路旁後才下車，等我過去搜索現場時，就看到被告身上也有毒品，自願受搜索同意書不是在搜索現場給被告簽名的等語(見本院簡上卷第176至198頁)。
⒊依上開證人之證述可知，被告雖於搜索扣押筆錄中之「依刑
事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」受搜索人簽名欄內簽名，然員警並未於搜索前或當時讓被告簽立「自願受搜索同意書」，然員警於搜索前，未先讓被告簽署自願受搜索同意書，亦未先行告知被告有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中被告可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，與同意搜索之生效要件已有未合，且員警既未於搜索前徵得被告之明示同意，縱使被告被動忍受警方之搜索行為，且事後補簽自願受搜索同意書，亦無法治癒該搜索行為違法之瑕疵。該次搜索既未於執行前得被告之同意，揆諸前揭說明，確核與刑事訴訟法第131條之1所定同意搜索之自願性要件不符，是被告主張上開搜索行為係違法搜索，堪予採信。
㈡本案雖係違法搜索，然員警嗣後採集之被告尿液及衍生之濫用藥物尿液檢驗報告等證據，經權衡後仍認有證據能力：
⒈刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事
訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。是因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘於個案審理中，已就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，審酌其違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性，及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以綜合考量，認應容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而肯認其證據能力，自不能指為違法（最高法院113年度台上字第2456號判決意旨參照）。
⒉本案員警違法搜索對被告之隱私權等相關基本權利固然有所
侵害，且對被告之訴訟防禦造成一定程度之不利益，惟參酌上揭證人所述，員警既已獲得相當情報認Ａ０１等人於持槍擄人不久後，隨即與被告所駕車輛有轉移物品之舉，則合理懷疑被告亦恐有涉及持槍擄人案件之嫌疑，而被告駕駛車輛行駛於道路，其位置難以預測、定位，如依法定程序，有發現該證據之必然性，然此同時卻無法防免時間上因法院核發搜索票流程之耽擱，恐緩不濟急，徒增社會大眾蒙受被告持槍（依當時事證已足以懷疑Ａ０１等人將槍枝轉移給被告）之潛在風險，是就被告有無可能於員警依法聲請搜索票之期間內離開或就所涉嫌犯行之證據加以處理、湮滅，自屬浮動難以預知，員警依當下情況縱使客觀上違背法定程序，仍難認其等違背法定程序之程度重大，況相較於員警違法搜索的行為對被告之侵害，員警所為對維護社會安全及公共秩序，更具有相當價值及實益；又員警於實施搜索過程中並未對被告施以強暴、脅迫等不法強制力之搜索，業據被告及證人楊麗琳供述及證述在卷（見偵卷第112至114、137、141頁反面），且員警於返回派出所後令被告補簽具書面之違背程序方式，並非蓄意規避應當場製作執行搜索之書面同意書之誡命，故執行搜索之員警所為雖不合於同意搜索之要件，然其違背法定程序之客觀情節尚難謂重大，違背法定程序之主觀意圖亦非惡劣，且其所侵害被告之意思自由程度尚非嚴重；此外，被告所犯為施用第二級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，罪刑非輕，又施用毒品不僅是傷害自身之行為，也常因施用毒品者缺錢買毒或因此罹患精神疾病而發生他人財產、身體、生命法益遭受侵害之案件，此類犯罪所生之危險或實害確實不小，有加以查緝之必要，且若僅因本案蒐證過程中輕微、偶然之違法，即全然排除搜索衍生證據之證據能力，以致本案無從行使國家刑罰權，未能追訴被告所涉施用毒品罪嫌，顯與刑事訴訟法第158條之4規定本旨未合。是以，本院審酌本案違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必要為由，認上開自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司113年10月14日濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號：0000000U0931號）等違法搜索之衍生證據均有證據能力，而得採為本案之證據。
⒊至被告辯稱：其於居留室時，員警恐嚇其若不同意採尿，即
偵辦楊麗琳販毒語（見本院簡上卷第139頁），然被告於警詢及偵訊時均陳稱：本案是同意員警採尿，對於採尿過程沒有意見，都是自己排放等語（見偵卷第113、138頁），且證人Ａ０２、林文華均證稱：沒有聽到有員警對被告說若不同意採尿，即偵辦楊麗琳販毒；沒有跟被告說不採尿就要偵辦楊麗琳等語（見本院簡上卷第194、304頁），參以證人Ａ０１於本院訊問時曾供稱：我在警察局居留室時身體不舒服，Ａ０６跟員警在說什麼我都不知道等語（見本院簡上卷第260頁），是此僅為被告片面之詞，並無事證可佐其說，被告上開所辯礙難採信。
⒋另被告聲請傳喚Ａ０１等4人，待證事實為其等關在同一個拘留
室時，有聽聞員警恐嚇被告等情(見本院簡上卷第323頁)，惟Ａ０１於本院訊問時曾供稱：我在警察局居留室時身體不舒服，Ａ０６跟員警在說什麼我都不知道等語（見本院簡上卷第260頁），是無傳喚上開證人調查之必要，且被告除Ａ０１外，就另3人迄今未提出姓名年籍及住址，自屬不能調查。至被告聲請傳喚楊麗琳，待證事實為員警從其口袋拿出毒品，員警違法搜索等情（見本院簡上卷第323頁），惟本案為違法搜索，已經本院認定如前，亦無傳喚上開證人調查之必要，附此敘明。
㈢綜上所述，本案搜索雖屬違法，然經權衡結果應認本案搜索
之衍生證據均有證據能力，已如前述，被告上訴意旨爭執本案搜索違法無證據能力為無理由。是原審引用卷內事證為第一審判決，其認事用法既均無違誤，量刑亦屬妥適，上訴意旨求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠聲請以簡易判決處刑，檢察官張智玲、蕭慶賢到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 5 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 許文棋
法 官 何松穎法 官 傅可晴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張邵剛中 華 民 國 115 年 5 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附件】