臺灣苗栗地方法院刑事判決114年度簡上字第53號上 訴 人即 被 告 張聖祐上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院中華民國114年3月26日114年度苗簡字第250號第一審刑事簡易判決（起訴案號：112年度偵字第11628號、113年度偵字第41、1812號；移送併辦案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第27071號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審簡易判決以上訴人即被告張聖祐（下稱被告）幫助犯詐欺取財罪，判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，除沒收部分應予撤銷外（詳後述），其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審簡易判決書（含檢察官起訴書、移送併辦意旨書）所記載之犯罪事實、證據、理由及應適用之法條（如附件），另證據部分應補充：「被告於本院準備程序及審理時之自白」。
二、被告上訴意旨略以：被告有意與告訴人王建文、許馥安（下合稱本案告訴人）調解，被告欲請求與本案告訴人調解之機會，且本案告訴人受害金額不高，又被告本案行為與本院114年度苗原簡字第36號判決情事雷同，基於相同事項應作相同處理原則，請減輕至拘役刑度，並給予緩刑宣告等語。
三、撤銷原判決關於沒收部分之理由：㈠沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律
效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回（最高法院106年度台上字第232號、108年度台上字第1037號、109年度台上字第285號判決意旨參照）。本案原判決關於沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形，則基於前述沒收之獨立性，本院自得就罪刑部分，以被告上訴無理由而予以駁回（詳後述），併就沒收部分分離予以撤銷，合先敘明。
㈡經查，被告於本院第二審審理期間繳回犯罪所得2,500元，上
開犯罪所得應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收。然因該犯罪所得已於本院審理中繳回，自無「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之虞，當毋庸依刑法第38條之1第3項之規定諭知追徵其價額。原審未及審酌此情，而依刑法第38條之1第3項之規定諭知追徵其價額，容有未洽，本院自應就原判決沒收部分撤銷改判如主文所示。
四、駁回上訴之理由：㈠量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。又個案之量刑，因各個案件犯罪情節不同、量刑因子亦屬有別，無從比附援引，自不得執另案判決之量刑，資為指摘原判決違法之論據。
㈡原判決以被告犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助
詐欺取財罪及刑法第30條第1項前段、商標法第97條後段之幫助透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，並審酌被告雖未實際參與詐欺取財及販賣仿冒商標商品犯行，但其將他人蝦皮拍賣帳號提供予不詳人士使用，不僅造成執法機關不易查緝犯罪行為人，嚴重危害社會治安，助長詐欺取財犯罪之實施，且侵害商標權人之權益，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，所為實非可取。復考量本案告訴人遭詐騙款項之金額，被告迄今尚未與本案告訴人達成和解或賠償損害，致犯罪所生危害未獲減輕。兼衡被告僅係提供犯罪助力，非實際從事詐欺取財及販賣仿冒商標商品犯行之人，其不法罪責內涵應屬較低。並念被告犯後坦承犯行，節省有限之調查資源，且被告為本案犯行前尚無論罪科刑紀錄，可見其素行非差，及其自陳教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，並參考檢察官、告訴人等對刑度之意見，量處如原判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。本院審酌原判決之認事用法，均無違誤，並已以行為人之責任為基礎，詳予斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，是本院對原審之職權行使，自應予以尊重。
㈢又被告雖稱想與本案告訴人調解，但經本院安排調解，本案
告訴人均未於調解期日到庭，因此調解並未成立，有本院民事調解紀錄表存卷可稽（見本院簡上卷第63頁），即難認為量刑原因有所改變，此亦經原審於量刑時予以考量。再者，被告固已於本院第二審審理期間繳回全部犯罪所得，有本院115年苗保贓字第27號收據在卷可稽（見本院簡上卷第210頁），然被告繳回全部犯罪所得等情，係原審判決後發生之事實，上情固為原審所不及審酌，然此情非量刑唯一依據，且相較於前開業由原審依刑法第57條列入量刑酌定之因素，對於刑度權衡增減之影響性，尚屬輕微，則被告繳回全部犯罪所得乙節，本院認仍不足以動搖原判決之量刑基礎，且原審所量處之刑度已屬偏低之宣告刑，並無過重之情。又上訴意旨固稱：被告本案行為與本院114年度苗原簡字第36號判決情事雷同，基於相同事項應作相同處理原則，請減輕至拘役刑度等語，然個案之量刑，因各個案件犯罪情節不同、量刑因子亦屬有別，無從比附援引，自不得執另案判決之量刑，資為指摘原判決違法之論據，查被告所執上開另案判決之被告，其犯罪情節與本案被告並不相同，無從比附援引。是被告以前揭情詞提起上訴，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
㈣被告固請求為緩刑宣告等語，審酌被告犯後仍未能與本案告
訴人調解成立，未有實際賠償本案告訴人之舉措，犯罪所生損害難認已有彌補或降低，故本院認被告所受刑之宣告，並無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，被告前開請求，礙難准許。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蘇皜翔提起公訴，檢察官陳沛臻移送併辦，檢察官邱舒虹、彭郁清到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏正杰
法 官 顏碩瑋法 官 劉冠廷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋伃中 華 民 國 115 年 3 月 25 日