臺灣苗栗地方法院刑事判決114年度訴緝字第5號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 吳宗憲指定辯護人 陳偉展律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （111年度偵字第7355號），本院判決如下：
主 文吳宗憲共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年貳月。
扣案如附表編號1、2、6所示之物均沒收。
犯罪事實
一、吳宗憲與其女友林羿萍（涉嫌幫助販賣毒品部分，業經最高法院以113年度台上字第3255號判決確定）、朋友王俊傑（涉嫌共同販賣毒品部分，業經本院以111年度訴字第684號判決確定），均知悉4-甲基甲基卡西酮、毒品先驅原料2-氯-甲基苯丙酮分別為毒品危害防制條例公告所列管之第三級毒品、第四級毒品，未經許可，均不得販賣、持有超過純質淨重5公克以上。吳宗憲、王俊傑竟共同基於販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品先驅原料2-氯-甲基苯丙酮（下稱上揭毒品成分）以營利之犯意聯絡，吳宗憲持附表編號6所示行動電話，王俊傑則持附表編號8所示行動電話分別作為販毒聯絡工具，由吳宗憲於民國111年7月底某日起，在網路平台BAND內-北中南執著群以暱稱「678」（帳號：@wang5331）張貼：「銅板8百鈔15 誠可議還有空間，快就好」等寓有販賣含有上揭毒品成分之毒品咖啡包的訊息予不特定人，適桃園市政府警察局龜山分局員警，於111年7月28日17時50分許，執行網路巡邏時知悉，即佯裝買家與吳宗憲互加Telegram聊天（吳宗憲使用Telegram暱稱「王品雲」），嗣於111年8月7日中午，與吳宗憲約定以總價新臺幣（下同）3萬5千元之價格（每包350元），購買100包內含上揭毒品成分之毒品咖啡包，並相約於111年8月7日碰面交易，吳宗憲告知王俊傑上情及商討，由王俊傑負責拿取欲販售之毒品咖啡包。林羿萍明知其等欲販賣含有上揭成分之毒品咖啡包，竟持附表編號9所示行動電話作為聯絡工具，於吳宗憲與喬裝買家之員警交涉販毒事宜期間，負責接聽電話，轉知王俊傑與吳宗憲確認交易之訊息，嗣於同日下午，由吳宗憲駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載王俊傑、林羿萍先至臺中市市政路沐蘭汽車旅館232室，由王俊傑先向真實姓名年籍不詳綽號「阿航」之成年男子，購買150包（每包180元），總價2萬7千元之含有上揭毒品成分之毒品咖啡包，交予吳宗憲。於111年8月7日19時51分許，3人共同前往苗栗縣○○市○○路0000號旁之金時代自助洗車廠內與喬裝買家之員警碰面交易，經員警交付約定價金後，吳宗憲旋傳訊息給在車內等待指令之王俊傑，王俊傑遂將附表編號1所示毒品咖啡包100包放置在自助洗車隔板下，由吳宗憲取出交予員警，經員警當場表明身分逮捕而販賣毒品未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告、辯護人及檢察官於本院準備程序均不爭執其證據能力（見本院訴緝卷第89-90頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
二、其餘本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第
158 條之4 規定之反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、實體部分ㄧ、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上開犯罪事實，業據被告吳宗憲於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦白承認（見111年度偵字第7355號卷【下稱偵卷】第128-133頁、第193-197頁，本院114年度訴緝字第5號卷【下稱訴緝卷】第87-89頁、第110頁），且經證人即共犯王俊傑於警詢、偵查中及本院另案準備程序、審理時供證明確（見偵卷第116-118頁、第175-179頁，本院111年度訴字第684號卷【下稱本院訴卷】一第283頁、第463-468頁、第473頁，本院訴卷二第105頁）；又本件販賣及查獲之過程等客觀事實，亦經證人林羿萍供證屬實（見偵卷第138、140、141頁，本院訴卷一第435頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、吳宗憲等3人涉嫌毒品案對話譯文、桃園市政府警察局龜山分局偵辦吳宗憲等3人販賣毒品案蒐證及現場照片紀錄表、桃園市政府警察局龜山分局偵辦吳宗憲、王俊傑、林羿萍等3人涉嫌毒品案手機電磁紀錄蒐證表、本院111年度訴字第684號、臺灣高等法院臺中分院113年度上訴字第242號、最高法院113年度台上字第3255號等裁判在卷可稽（見偵卷第343-345頁、第351頁、第353-362頁、第363-371頁，本院訴卷二第213-229頁，本院訴緝卷第21-49頁），此外，亦有附表所示之物扣案可佐。
㈡、又扣案如附表編號1 、2所示之毒品咖啡包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，編號1至150，經檢視均為白色包裝，外觀型態均相似，㈠驗前總毛重為389.97公克，驗前總淨重為234.87公克。㈡隨機抽取編號10鑑定：內含綠色粉末，淨重1.70公克，取0.75公克鑑定用罄，於0.95公克。檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-Methylmethcathinon
e 、Mephedrone、4-MMC）及微量第四級毒品：毒品先驅原料"2-氯-甲基苯丙酮（包含其異構物）"等成分，㈢依據抽測純度植，推估編號1至150均含「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨動約28.18公克等情，有該局111年10 月27日刑鑑字第1110098752號鑑定書附卷為憑（見偵卷第445-446頁），且為被告所不爭執（見本院訴緝卷第110頁），足認被告自白本件與共犯共同販賣含有上開第三級毒品、第四級毒品成分之毒品咖啡包等情與事實相符，堪以採信。
㈢、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，員警執行網路巡邏時，在網路平台BAND內-北中南執著群，發現被告張貼販賣內含上開毒品成分之咖啡包訊息，遂與之聯繫，雙方進而約定毒品咖啡包交易事宜，再由被告聯繫共犯王俊傑後，共同前往由共犯王俊傑取得毒品咖啡包到場交付等情，為被告及共犯王俊傑所均不爭執，並有前揭頁面及對話紀錄可稽，顯見被告主觀上原已具有意圖營利而販賣上揭毒品之犯意，並非因員警引誘始為販毒之行為，此與陷害教唆係因他人引誘或教唆始萌生販賣毒品犯意等情形，迥不相侔；而警方係以誘捕之方式予以查緝被告，並非對於原不具犯罪故意之人挑唆、引誘其犯罪，自非不法之偵查作為；然員警之目的既然在誘使被告出面予以緝捕，不可能真正與被告完成毒品交易行為，亦無購買毒品之真意，又被告在警員埋伏監視之下遭逮捕，實際上亦未完成此次毒品交易，是本件核係因誘捕偵查而止於販賣混合第三級毒品、第四級毒品未遂，尚無疑義。
㈣、毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照）。審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。另販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。查被告及共犯與喬裝買家之員警並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告殆無甘冒被查緝重罰之風險，共同出面將毒品咖啡包交付購毒者之可能；況共犯王俊傑供稱其向「阿航」購買1包180元等語（見偵卷第116頁），被告供稱：我和王俊傑拿的價格是180元1包，我賣出去是350元1包，中間獲利是每包170元等語（見偵卷第131、197頁），顯見被告就上開販賣毒品犯行，確屬有利可圖，其始願為之，堪認被告有共同販賣毒品以營利之意圖甚明。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告本件犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之毒品咖啡包，經送請鑑定結果，含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-Methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC）及第四級毒品：毒品先驅原料"2-氯-甲基苯丙酮（包含其異構物）"等成分，已如前述，可認係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。
㈡、是核被告吳宗憲所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。被告持有販賣未遂之第三級毒品，已逾毒品危害防制條例第11條第5 項所定純質淨重5 公克以上，是其持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項規定之罪名，惟業經本院當庭告知所涉罪名及法條（見本院訴緝卷第101頁），並給予被告及其辯護人實質辯論之機會，無礙被告防禦權之行使，本院自應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈣、被告與共犯王俊傑就本件犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤、至起訴書認證人林羿萍於本件係屬共犯乙節，因本院認其係幫助被告及其共犯王俊傑販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂，且經上開法院判決確定，有前揭裁判書可考，此部分犯罪事實應予更正如上所述，一併敘明。
㈥、關於刑之加重部分
1、被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，加重其刑。
2、又被告前因販賣第三級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以105年度原訴字第1號判決判處有期徒刑1年9月，上訴至最高法院後，經該院以107年度台上字第190號判決上訴駁回確定，於108年8月2日假釋出監，於109年2月24日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢等情，業據檢察官主張並提出刑案資料查註紀錄表為證（見偵卷第5-6頁），核與卷附法院前案紀錄表相符，且為被告所不爭執，是被告於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上各罪，為累犯。又檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項，業已有所主張（見訴緝卷第113-114頁），本院審酌被告所犯前案與本案均屬故意犯罪，且罪質相同，被告未記取前案執行教訓，不知謹言慎行，再為本件犯行，可見有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，爰各依刑法第47條第1項規定，遞加重其刑。
㈦、關於刑之減輕部分
1、被告已著手於販賣毒品行為之實行，惟因員警喬裝之買家自始即無購買毒品真意，被告本案犯行因未能得手而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先遞加後減之。
2、被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之犯行，於警詢、偵查、及法院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先遞加後遞減輕之。
3、至被告於本院審理時固辯稱當時有供出毒品來源之共犯王俊傑乙節。
⑴、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
⑵、本件查獲過程，係由被告與共犯王俊傑及證人林羿萍共同前
往約定毒品咖啡包交易之現場後，由被告與喬裝之員警確認可以交易後，傳訊息與同在現場隔壁的共犯王俊傑，再由共犯王俊傑將毒品咖啡包拿到洗車隔板下，交予被告販售，警察因此當場查獲上開3人，已如前述，參以被告亦供稱：一開始只有我過去，王俊傑在隔壁一格，警察找到我‧‧他還沒有跑掉，警察有看到我走到隔壁格拿咖啡包回來，後來我就被抓了，警察又跑到隔壁去看等語（見訴緝卷第111頁），顯見喬裝之員警在與被告交易之際，即已發現同在現場隔壁之共犯王俊傑，且同時監看被告至共犯王俊傑放置咖啡包處拿取咖啡包等情節，則警察既係在現場監看下同時查獲被告與共犯王俊傑共同販賣毒品，是難遽認本件係經由被告之供述始查獲共犯王俊傑。
⑶、又警察查獲前述3人後，均因夜間不訊問迄至111年8月8日上
午，始由警察就本案相關情節依序詢問證人林羿萍（12時55分至14時24分）、被告吳宗憲（14時43分至15時38分）、共犯王俊傑（15時55分至16時25分），而警察詢問證人林羿萍時已供稱：當日係由被告搭載其與王俊傑前往台中某汽車旅館，再由王俊傑從汽車旅館拿1袋毒品咖啡包，說裡面有150包等語（見偵卷第141頁），可見警察在詢問被告及共犯王俊傑之前，即已知悉本件毒品咖啡包係由共犯王俊傑負責拿取販賣；再者，警察在詢問其3人之前，已透過同年8月7日當場查獲上開3人之手機，發現其3人於本件案發前或當時之對話紀錄（見偵卷第165至173頁），其中被告與共犯王俊傑於案發前即積極聯繫毒品取得、數量及交易價格等情節，益徵警察在詢問其3人之前，對於其等分工情形已有初步發現瞭解，並據以詢問被告、共犯王俊傑及證人林羿萍，此見其等之警詢筆錄亦明，益徵警察在詢問被告之前，已經由證人林羿萍之證述及查扣之手機資料獲悉共犯王俊傑涉案情節，而非係經由被告之供述始知悉毒品來源係共犯王俊傑。
⑷、從而，本件並無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共
犯之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
㈧、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難；被告知悉毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，與共犯王俊傑共同販賣本件毒品咖啡包牟利，若其等所為既遂，將肇生他人施用毒品來源，造成人民身體健康受損之成癮性及危險性，侵害社會、國家法益非輕；兼衡被告之素行（累犯部分不予重複評價）、本件販賣未遂之毒品種類為混合第三級毒品、第四級毒品之毒品咖啡包，數量甚多，被告負責張貼訊息、聯繫及共同前往交付等角色分工；坦承犯行之犯後態度；暨其自述國中畢業、職徵信社、月入約5至6萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨均可參照）。經查，扣案如附表編號1、2所示之咖啡包，經鑑驗結果，含有上述第三級毒品、第四級毒品成分，為被告與共犯王俊傑欲出售之毒品等情，業經其供承在卷，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均依刑法第38條第1 項規定，一併諭知沒收。
至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
㈡、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。又按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年台上字第1001號刑事判決意旨參照）。
1、附表編號6 所示之行動電話1具，為被告所有，與共犯或購毒者聯繫所用，業據其供明在卷（見偵卷第195頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其所犯項下宣告沒收。
2、附表編號8所示之行動電話1具，為共犯王俊傑用以與被告聯絡所用之物等情，業據被告王俊傑坦承在卷（見偵卷第177頁），是該物應於有事實上處分權之共犯吳宗憲所涉罪項下宣告沒收，並已經本院另案宣告沒收，爰不於本案宣告沒收。
3、附表編號9所示之行動電話1具，為證人林羿萍用以幫助與共犯王俊傑聯絡所用之物等情，業據其坦承在卷（見本院訴卷一第437頁），並經本院另案宣告沒收，亦不另於本件宣告沒收。
㈢、附表編號3、4、5、7所示之物，均無證據證明與本案有何關聯，是就此部分爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官曾亭瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 9 日
刑事第一庭 審判長 法 官 林卉聆
法 官 陳雅菡法 官 林信宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林義盛中 華 民 國 114 年 5 月 9 日附表編號 物品 查獲位置 1 毒品咖啡包100包 （含袋重266.3公克、含包裝袋100只） 自助洗車場隔板之交易現場 2 毒品咖啡包50包 （含袋重133.2公克、含包裝袋50只） 車牌號碼000-0000號自用小客車 3 安非他命11包（含袋重7公克） 車牌號碼000-0000號自用小客車 4 安非他命吸食器1組 車牌號碼000-0000號自用小客車 5 電子磅秤1台 車牌號碼000-0000號自用小客車 6 iphone12 pro型號行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚)1具 7 三星廠牌行動電話Galaxy A22型號行動電話(含門號0000000000號SIM卡1枚)1具 8 iphone7 plus型號行動電話（無SIM卡)1具 9 iphone11型號(含門號0000000000號SIM卡1枚)行動電話1具