臺灣苗栗地方法院刑事判決114年度訴字第386號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 黃水泉上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第168號），本院判決如下：
主 文Ａ０２犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。
扣案之iPhoneSE行動電話、iPhone13行動電話各壹支均沒收。
犯罪事實
一、Ａ０２自民國113年某日起，基於參與犯罪組織之犯意，參與Ａ０３（由本院另行審結）、蔡佳旻（所涉加重詐欺等罪嫌，另由新北地方法院以114年度審訴字第4618號案件審理）及Telegram通訊軟體暱稱「岩展-湯-黑金」、「劉玄德」、「勞力士」及「壹」等人所屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有牟利性之有結構性組織（下稱本案詐欺集團，無證據證明有未滿18歲之人參與），而意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由LINE通訊軟體暱稱「kelly」、「e+營業員023」之本案詐欺集團成員，向瀏覽臉書投資廣告之Ａ０１佯稱：可在投資網站入金投資、保證獲利云云，致使Ａ０１陷於錯誤，依指示於113年12月26日13時5分許，在苗栗縣○○鎮○○里0鄰000○0號對向公車停靠站前，等候面交新臺幣（下同）432萬3071元現金（下稱本案現金，置於淺藍色塑膠袋內），並由另案經警偵辦而配合查緝之蔡佳旻，接獲LINE通訊軟體暱稱「融融（家偉）」之本案詐欺集團成員指示，前往上開約定地點向Ａ０１收取本案現金後，再搭乘計程車前往苗栗縣○○鎮○○○路000號之高鐵苗栗站附設汽車停車場（下稱本案停車場，於搭車期間已由警方將淺藍色塑膠袋內之本案現金換成書本），Ａ０２則依LINE通訊軟體暱稱「壹」之本案詐欺集團成員指示，於同日14時28分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，停在本案停車場第2010號車位旁之車位，並回報車輛停放位置後，蔡佳旻再依指示將淺藍色塑膠袋放在本案停車場第2010號車位某車輛之左後車輪處隨即離開，Ａ０２在車內持行動電話拍下蔡佳旻放置淺藍色塑膠袋之照片後，依指示下車拿取淺藍色塑膠袋之際，隨即遭現場埋伏之警員上前逮捕而未遂，並扣得Ａ０２所持之iPhone13行動電話、iPhoneSE行動電話各1支，隨後依Telegram通訊軟體暱稱「岩展-湯-黑金」、「劉玄德」、「勞力士」指示在場監控Ａ０２取款之Ａ０３亦遭警方逮捕，並扣得Ａ０３所持之iPhone14行動電話1支，始循線查悉上情。
二、案經Ａ０１訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院114年度台上字第2140號判決意旨參照）。
準此，對被告Ａ０２而言，本案相關證人於警詢時所述，既非在檢察官或法官面前作成，亦未踐行訊問證人之程序，依上開規定，自不得作為認定被告有關組織犯罪防制條例罪名之證據。至被告於警詢時之陳述，非組織犯罪防制條例第12條第1項中段所規定應予排除之列，於有補強證據之情況下，仍得作為證明被告有關組織犯罪防制條例罪名之證據。此外，有關組織犯罪防制條例以外之罪名，亦不受前述組織犯罪防制條例規定之限制，附此敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷一第297頁、本院卷二第50頁），或檢察官及被告知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認犯行，辯稱：我當時從臺北開車要去嘉義，因為太累所以開到高鐵苗栗站改坐高鐵，停車場剩1個車位，所以我才停在那邊，我沒有要去車位後面拿錢，也不認識「岩展-湯-黑金」、「劉玄德」、「勞力士」、「壹」及Ａ０３這些人等語。經查：
㈠本案詐欺集團成員「kelly」、「e+營業員023」向瀏覽臉書
投資廣告之告訴人Ａ０１佯稱：可在投資網站入金投資、保證獲利云云，致使告訴人陷於錯誤，依指示於113年12月26日13時5分許，在苗栗縣○○鎮○○里0鄰000○0號對向公車停靠站前，等候面交本案現金（放在淺藍色塑膠袋內），並由另案被告蔡佳旻接獲本案詐欺集團成員「融融（家偉）」指示，前往上開約定地點向告訴人收取本案現金後，再搭乘計程車前往本案停車場（於搭車期間已由警方將淺藍色塑膠袋內之本案現金換成書本，下稱本案餌鈔），此間被告於同日14時28分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，停在本案停車場第2010號車位旁之車位，另案被告蔡佳旻則依指示將淺藍色塑膠袋放在本案停車場第2010號車位某車輛之左後車輪處，隨後被告下車即遭現場埋伏之警員上前逮捕，扣得被告所持之iPhone13行動電話、iPhoneSE行動電話各1支，依本案詐欺集團成員「岩展-湯-黑金」、「劉玄德」、「勞力士」指示在場監控被告取款之同案被告Ａ０３亦遭警方逮捕等節，業據告訴人於警詢時指訴在案，並經證人即同案被告Ａ０３、另案被告蔡佳旻、在場警員陳俊霖及謝冠德分別於警詢、偵查及本院準備程序時證述明確，復有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單各2份、扣押筆錄1份暨扣押物品目錄表2份、查扣證物發還領據、本案投資公司收據、新北市政府警察局數位證物勘察報告各1份、現場照片3張、Telegram對話紀錄41張、群組成員頁面擷圖2張、LINE對話紀錄213張、LINE頁面擷圖3張、停車場系統畫面擷圖1張附卷可稽（見偵卷第73至77、81至85、89至93、95、113、149至193、460、469至524、537、545頁），被告對於其駕車停放本案停車場第2010號車位旁之車位，隨後下車即遭警方逮捕並執行搜索扣押程序等節亦坦承不諱，此部分事實應堪認定。
㈡證人謝冠德於偵查時證稱：蔡佳旻收到被害人的432萬元後，
我們就在車上換成書本，袋子是被害人交付給蔡佳旻用的淺藍色塑膠袋，到高鐵停車場，蔡佳旻依對方指示把錢放在2010號停車格的車子後面，我們在停車場外面看，Ａ０２車子停在2010號停車格旁，看到蔡佳旻把藍色塑膠袋放在停車格，約5分鐘後，Ａ０２就從他的小客車駕駛座下來，到蔡佳旻放置塑膠袋的地方，彎腰把該塑膠袋撿起來，Ａ０２一拿起來，我們就往前把他逮捕等語（見偵卷第449、450頁），明確表示被告駕車停在本案停車場第2010號車位旁之車位，待另案被告蔡佳旻將本案餌鈔放在本案停車場第2010號車位某車輛之左後車輪處後，下車拿取本案餌鈔時即遭警方逮捕等節，參以被告於113年12月26日14時28分許，駕車停在本案停車場第2010號旁之車位後曾下車查看，之後同案被告Ａ０３、另案被告蔡佳旻先後到場，並由另案被告蔡佳旻將本案餌鈔放置在本案停車場第2010號車位某車輛之左後車輪處，被告於下車前持扣案iPhone13行動電話拍攝另案被告蔡佳旻放置本案餌鈔之照片，隨後下車至其所駕車輛後方經警逮捕後，本案詐欺集團成員「壹」持續撥打電話至被告所持之iPhoneSE行動電話，因被告未能接聽，隨即遭遠端重置等節，有警員職務報告1份、採證照片4張、監視錄影畫面擷圖10張及新北市政府警察局數位證物勘察報告所附之照片1張可佐（見偵卷第111、195至198、460至465、469、522頁），足認被告應係參與本案詐欺集團後，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意，依照本案詐欺集團成員「壹」之指示，駕車停在本案停車場第2010號車位旁之車位，並回報車輛停放位置，同案被告Ａ０３、另案被告蔡佳旻始先後到場，且另案被告蔡佳旻得以將本案餌鈔放置在本案停車場第2010號車位某車輛之左後車輪處，再由被告拍攝上開過程及下車拿取本案餌鈔甚明。
㈢按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴
、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條定有明文。參諸同案被告Ａ０３、另案被告蔡佳旻所述犯案情節及告訴人所述遭詐欺過程（依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，認定被告有關組織犯罪防制條例罪名之證據，不含警詢供述）暨卷附資料，可知告訴人遭本案詐欺集團成員施以詐術，因此陷於錯誤而面交款項予另案被告蔡佳旻，另案被告蔡佳旻再依指示將詐欺款項放置指定地點，由被告及同案被告Ａ０３分別依指示到場取款及監控，足認本案詐欺集團組織縝密、分工精細，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，自屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有牟利性之有結構性組織，而為組織犯罪防制條例第2條第1項所規定之犯罪組織。又被告雖未自始至終參與本案各階段犯行，然其於參與本案詐欺集團期間，依本案詐欺集團成員「壹」之指示到場取款，而在合同意思範圍以內，分擔本案詐欺集團所從事犯罪行為之一部，並相互利用本案詐欺集團其他成員之行為，最終以遂行本案犯罪之目的，顯係以自己犯罪之意思，從事本案犯罪構成要件之部分行為，而有「功能性之犯罪支配」，當應就本案犯行及所發生之犯罪結果共同負責，論以共同正犯。
㈣綜上所述，被告前揭所辯，顯屬卸責之詞，不足憑採，本案事證已臻明確，其上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：㈠被告為本案行為後，詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制
條例）於115年1月21日修正公布施行，自同年月23日起生效，其中第43條、第44條之特別加重詐欺取財罪及第46條、第47條之減輕或免除其刑等規定均有所修正，然告訴人於本案最終並未受有財產損害（僅指被告參與部分），本案亦無詐欺防制條例第44條第1項修正前、後所規定應加重其刑之情形；又被告並未自首，且自始否認犯行，核與修正前、後之詐欺防制條例第46條、第47條規定均不相符，不論依所適用處罰成罪或科刑條件之實質內容，均不生法律實質變更之情形，非屬行為後法律有變更，自無新舊法比較適用之問題（最高法院113年度台上字第3877號、第3679號判決意旨參照）。
㈡罪名之說明：
⒈按刑法上之詐欺取財罪，須行為人施用詐術，使被害人陷於
錯誤，為財物之交付，行為人或第三人因而取得財物，始足當之。因此，詐欺行為包含詐術、錯誤、交付、取得等犯罪流程，層層相因、環環相扣，每一環節，皆為構成詐欺犯罪之要件，直到行為人或第三人取得財物之結果，即達犯罪終了之階段，在此之前則屬未遂問題。換言之，祇要犯罪行為人著手於詐欺行為之實行，使被害人陷於錯誤而將財物交付者，即為既遂；反之，倘被害人未陷於錯誤，或雖陷入錯誤而為財產交付，惟行為人或第三人並未因此取得者，始屬未遂（最高法院112年度台上字第4236號判決意旨參照）。
⒉次按關於著手時點之判斷，係以行為人之主觀認識為基礎，
再以已發生之客觀事實為判斷，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以與構成要件之實現具有必要關聯性之行為，即屬犯罪行為之著手。洗錢防制法第2條第1款所規定「隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源 」之洗錢行為，乃掩飾型洗錢犯罪，同法第19條已明文規範其處罰，該罪係以行為人有隱匿或掩飾行為為其要件，其所保護法益乃在維護特定犯罪之追訴及處罰，以及金流秩序之透明化。得否認為行為人已著手實行上開洗錢犯罪之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將該洗錢之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，必以由其所實行之行為，足以表徵其係基於隱匿或掩飾之洗錢犯意而為，且與隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，亦即開始實行足以與洗錢罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，即已達著手階段（最高法院114年度台上字第2652號判決意旨參照）。再按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。
⒊被告於本案詐欺集團成員對告訴人施以詐術後，依指示到場
收取由另案被告蔡佳旻所放置之本案餌鈔，顯見被告主觀上即有犯罪之意思，且客觀上已著手詐欺取財犯行，再參以告訴人遭施以詐術而陷於錯誤，將詐欺款項交予另案被告蔡佳旻，依本案整體洗錢犯罪計畫觀之，已開始實行足以與洗錢罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，縱使之後經警方換為本案餌鈔，僅係未就洗錢罪所保護法益造成實際侵害，仍有侵害法益之危險，洗錢犯行已達著手階段，揆諸前開說明，有關詐欺取財及洗錢部分，應構成未遂犯。是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪及洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪。
㈢被告與「壹」、同案被告Ａ０３及另案被告蔡佳旻等本案詐欺集
團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，詳如前述，應就合同意思範圍內之全部行為負責，而依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈣按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。是所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院111年度台上字第4268號判決意旨參照）。又按加入詐欺集團所構成之「參與犯罪組織罪」，因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪。若行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺取財行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，屬想像競合犯（最高法院112年度台上字第4600號判決意旨參照）。查被告於參與本案詐欺集團期間，先由本案詐欺集團不詳成員對告訴人施以詐術，再由被告依指示到場取款，各行為具有局部重合之同一性，依社會一般通念難以從中割裂評價，應認屬同一行為無訛，是被告本案所為，係以一行為犯參與犯罪組織、加重詐欺取財未遂及一般洗錢未遂等罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
㈤是否減輕其刑之說明：
⒈被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉因被告並未自首，且自始否認犯行，自無詐欺防制條例相關
減免其刑規定之適用；基於相同理由，亦無從審酌輕罪即組織犯罪防制條例第8條第1項及洗錢防制法第23條第3項之減刑事由而為量刑（最高法院110年度台上字第1918號、109年度台上字第3936號判決意旨參照）。又參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明文，然考量被告所參與之本案詐欺集團甚具規模，分工縝密，且欲收取之詐欺款項金額甚高，參與情節難認輕微，自無從審酌該規定而為量刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正當途徑獲取所需
，反為貪圖不法利益，參與本案詐欺集團而共同對不特定民眾詐欺牟利，除藉此侵害他人財產法益外，亦嚴重破壞金融交易秩序，所為應予非難；兼衡告訴人遭詐欺金額甚高，然最終已領回款項，且被告僅負責到場取款，該詐欺金額非被告所決定，暨被告之犯罪動機、目的、於本案所擔任之犯罪角色及分工程度、於本院所述之智識程度、家庭、經濟與生活狀況及犯罪後自始否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，且無須再科以輕罪之罰金刑，以符罪刑相當原則及比例原則（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。
㈦沒收之說明：
⒈按詐欺防制條例第48條第1項規定：「犯詐欺犯罪，其供犯罪
所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」又義務沒收，可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收（最高法院92年度台上字第6435號、91年度台上字第4909號判決意旨參照）。查被告係持扣案之iPhoneSE行動電話與本案詐欺集團成員「壹」聯繫，並持扣案之iPhone13行動電話拍攝另案被告蔡佳旻放置本案餌鈔之過程，均屬供本案詐欺犯罪所用之物，爰依詐欺防制條例第48條第1項規定宣告沒收。至被告經扣案之1萬200元現金及吸食器1組，並無證據證明與本案有關，自不予宣告沒收⒉被告固參與本案犯行，然卷內亦無任何證據可證明被告受有
任何報酬，或實際獲取本案詐欺集團成員所交付之犯罪所得，是依罪證有疑、利歸被告之法理，難認被告有因本案犯行而獲取不法犯罪所得之情事，自無犯罪所得應予宣告沒收或追徵之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官蘇皜翔到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 紀雅惠
法 官 洪振峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張佑慈中 華 民 國 115 年 3 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。