臺灣苗栗地方法院刑事判決114年度訴字第289號
114年度訴字第460號114年度訴字第462號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 賴世康指定辯護人 李柏松律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7294號）及追加起訴（113年度偵字第10069、100
70、11905號），本院判決如下：
主 文Ａ０１犯附表一「主文」欄所示之各罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、Ａ０１知悉(S)-3,3-二甲基-2(1-(戊-4-烯-1-基)-1H-吲唑-3-甲醯胺基)丁酸甲酯〔Methyl(S)-3,3-dimethyl-2-(1-(pent-4-en-1-yl)-1H-indazole-3-carboxamido)butanoate〕係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，依托咪酯（Etomidate）、異丙帕酯(Isopropyl 1-(1-Phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate)屬藥事法所規範之藥品（經行政院於民國113年8月5日公告生效二者為第三級毒品），竟基於意圖販賣而持有第三級毒品、販賣偽藥之犯意，於附表一編號1所示交易時間（即113年7月18日）前，向不詳人士購入附表二編號1至15所示含有上開第三級毒品及偽藥成分之物後而持有之，嗣於附表一編號1所示交易時間、地點及交易方式、價格及數量，欲將附表二編號1至2所示含有上開偽藥成分（依托咪酯）之物，販賣予喬裝買家之員警，經警當場逮捕而販賣偽藥未遂，並扣得如附表二編號1至2、16所示之物，嗣於其住處另扣得如附表二編號3至15所示之物。
二、又Ａ０１知悉依托咪酯經上開公告生效後，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，仍基於販賣第三級毒品之犯意，於附表一編號2至4所示交易時間、地點及交易方式、價格及數量，將含有依托咪酯成分之煙油販賣予少年謝○翔（2次，依卷內事證不足認定Ａ０１於行為時知悉謝○翔為未滿18歲之人）、許月陽（1次）。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑理由及證據
一、上開犯罪事實，業據被告Ａ０１於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（詳附表一「認定犯罪事實所憑之證據資料」欄所示頁數），復有附表一「認定犯罪事實所憑之證據資料」欄所示卷證在卷可憑，足認被告之任意性自白核與犯罪事實相符，堪以採信。
二、又我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，是販賣之利得，自非一成不變，販賣之利得，且販賣者從各種「價差」或「量差」抑或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然其意圖營利之販賣行為，則為同一。本案被告與本案購毒之證人即少年謝○翔、證人許月陽及佯裝購買毒品之員警均並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，而平白無端從事販賣第三級毒品之理，況被告於本院準備程序供稱：賣給許月陽、少年謝○翔1次賺新臺幣（下同）2,000至3,000元價差（見本院訴289卷第65至66頁），是以，被告主觀上顯係基於營利之販賣意圖而從事上開毒品之交付行為。是被告之任意性自白核與犯罪事實相符，堪以採信。
三、從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所稱偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第20條第1款、第22條第1項第1款、第2款分別定有明文。經查依托咪酯非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，且本案被告於附表一編號1欲販賣予員警之依托咪酯煙彈、煙油業經扣案（即附表二編號
1、2），該扣押物外觀均無從確認品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品之資料，此有扣押物品照片在卷可參（見偵7294卷第75至76頁），無法進一步自外觀上查知該煙彈是否為中央衛生主管機關核准製造之藥品，然被告亦稱本案依托咪酯煙彈係由他人交付（見偵7294卷第111頁），顯非自醫師處方取得，且我國國內臨床醫療所使用含有依托咪酯之藥品，應僅有靜脈注射麻醉劑，而該等靜脈注射麻醉劑應均為注射液體型態，一般民眾自無可能在我國境內合法製造含有依托咪酯成分之煙彈，復無其他積極證據足認係被告自國外非法走私輸入，是被告於本案附表一編號1欲販賣予員警之煙彈，應屬藥事法第20條第1款所規定在我國境內未經核准而擅自製造之偽藥無訛。
二、罪名：㈠附表一編號1部分：
核被告附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪（公訴意旨雖認被告係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥罪，惟依托咪酯於列管前應屬於偽藥乙情，已如前述，是公訴意旨容有誤會，然其所引應適用之法條，與本院上開據以論罪科刑之法條既無不同，自無庸變更起訴法條）。至公訴意旨認係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪部分，雖當場扣得之附表二編號1至2所示之物並無第三級毒品成分，然扣案附表二編號1至15所示之物係被告一次購入而意圖販賣，應認基本社會事實相同，本院爰於起訴基本事實同一之範圍內，依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。又本院於審理時未告知此部分罪名，然此較原起訴罪名（即販賣第三級毒品未遂罪）為輕，且被告亦就扣得之附表二編號3至15之物中含有第三級毒品成分並涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，均為認罪之表示，尚無礙被告防禦權之行使之妨礙，併予敘明。而被告以一行為觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪及販賣偽藥未遂罪共2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。㈡附表一編號2至4部分：
核被告附表一編號2至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至附表三編號1扣案物經鑑定檢出混合依托咪酯、異丙帕酯2種第三級毒品成分，然附表三編號2㈠僅檢出單一依托咪酯成分，且依卷內事證不足認定被告販售予謝○翔、許月陽之毒品含有2種以上第三級成分，依有疑唯利被告原則，應認被告販予謝○翔、許月陽之毒品成分僅有依托咪酯，自無毒品危害防制條例第9條第3項之情，附此說明。
三、被告Ａ０１就本案4次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、減輕其刑部分㈠被告對於本案4次犯行，於偵查及本院均坦承犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
㈡毒品危害防制第17條第1項規定部分：
1.附表一編號2至4部分：被告於113年10月10日警詢供稱其上手為TELEGRAM暱稱「蛋哥」，並指認即為林○暐（見偵10069卷第25頁警詢筆錄，第33至39頁指認犯罪嫌疑人紀錄表），經警執行拘提後查獲林○暐販賣毒品事證，業由臺灣苗栗地方檢察署檢察官起訴在案，有臺中市政府警察局第二分局114年7月30日中市警二分偵字第1140039613號函及所附刑事案件報告書、林○暐警詢筆錄、員警職務報告、臺灣苗栗地方檢察署檢察官114年度偵字第3091、3826號起訴書（見本院訴289卷第95至124頁）在卷可稽，則被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯，爰就其上開3次犯行，各依毒品危害防制條例第17條第1項規定，均減輕其刑。
2.附表一編號1部分：因上開起訴林○暐販賣依托咪酯予被告之時間係在本次犯行後（113年7月29日至113年9月25日），已難認林○暐係被告本次犯行之毒品來源，況被告僅供稱本案依托咪酯之來源為林○暐，亦未提及本案（S）-3,3-二甲基-2（1-（戊-4-烯-1-基）-1H-吲唑-3-甲醯胺基）丁酸甲酯之部分，是無從認定本次犯行亦有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈢被告就附表一編號1部分有1種減輕事由，依法減輕其刑；就附表一編號2至4部分有2種減輕事由，依法各遞減輕其刑。
至被告就附表一編號1販賣偽藥未遂犯行部分，已著手於犯罪行為之實行，僅因係員警實施誘捕偵查並無購毒之真意而未遂，審酌無從造成實害，而依刑法第25條第2項規定減輕其刑部分，雖因屬想像競合犯其中之輕罪，並從一重論處意圖販賣而持有第三級毒品罪而無從適用，然就上開輕罪部分減刑事由，將於依刑法第57條規定量刑時一併審酌。
㈣另被告之辯護人固就被告之本案犯行，請求依刑法第59條減
輕其刑等語（見本院訴289卷第67、149、183頁），然本院審酌毒品犯罪對國人健康及社會治安危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝毒品犯罪，自無不知之理，為圖自己利益，竟為本案販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品犯行，嚴重影響社會治安，且販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」；意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定本刑則為「3年以上、10年以下有期徒刑，上開犯行分別經減輕、遞減其刑後，最低刑度依一般社會通念均難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情或予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形存在，自無刑法第59條規定之適用。是上開辯護意旨，均不足採。
五、爰審酌被告無視國家禁止販賣毒品、販賣偽藥之禁令，竟貪圖可從中賺取價差利益，而意圖販賣而持有第三級毒品、販賣偽藥、販賣第三級毒品欲藉以牟利，助長毒品蔓延，直接戕害國民身心健康，間接引發各種犯罪、危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為均值非難；兼衡其販賣之人數及次數、所獲利益（附表一編號1尚未取得，均詳後述），並考量被告犯後均坦承犯行，暨斟酌其素行（有法院前案紀錄表1份）、犯罪動機、手段、目的、情節（含想像競合之輕罪減刑事由），以及被告於本院審理中自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（均見本院訴289卷第182頁），及辯護人、檢察官之量刑意見（均見本院訴289卷第182至183頁）等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處附表一主文欄所示之刑。
六、審酌被告除犯本案犯行外，其另涉犯毒品、公共危險案件，分別經判處罪刑，有法院前案紀錄表在卷可稽，是被告所犯各次犯行，顯有可合併定執行刑之情況，依上開說明，宜俟被告所犯數罪全部確定後，由檢察官依法聲請定應執行刑，爰不予本案定刑，併此說明。
參、沒收
一、犯罪所得部分：被告犯附表一編號2至4犯行之所得，分別詳如各該編號「交易方式、價格及數量」欄所示，上開價金均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，爰分別於各犯行項下宣告沒收。
二、扣案毒品部分：㈠按沒收適用裁判時之法律。刑法第2條第2項定有明文，而依
托咪酯、異丙帕酯均於113年11月27日經行政院以院臺法字第1131031622號改列為第二級毒品。次按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。刑法第40條第1項、第2項已定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條後段規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或單純持有之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身。
但製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有第三、四級毒品究不失為違禁物，是以自應依刑法第38條第1項規定諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意旨參照）。
㈡扣案附表二編號1至3、5至9、11至15；附表三編號1、2㈡所示
之物，經鑑驗後認分別含第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分（詳各該編號鑑定書所示），爰依前開規定及毒品危害防制條例第18條第1項規定，於被告之末次販賣犯行即附表一編號3項下宣告沒收銷燬。又盛裝上述扣案毒品之外包裝袋，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品成分殘留其上而無法析離，故應整體視為查獲之毒品，併予沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。㈣扣案如附表二編號4、10所示之物，經鑑驗結果含有第三級毒
品成分（詳各該編號所示），又經被告於警詢供稱扣押物係做販賣用途（見偵7294卷第32頁），顯與被告附表一編號1之意圖販賣而持有第三級毒品犯行相關，且屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定，於該次即附表一編號1犯行項下宣告沒收。又盛裝上述扣案毒品之外包裝袋，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品成分殘留其上而無法析離，故應整體視為查獲之毒品，併應沒收。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。
三、犯罪所用部分：扣案附表二編號16所示之行動電話1支，為被告所有，且供其聯絡附表一編號1販毒事宜，附表三編號12所示之行動電話1支，亦為被告所有，且供其聯絡許月陽所用，均業據被告於本院審理中自承在卷（見本院訴289卷第179頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該犯行項下宣告沒收。
四、其餘扣案物（含附表四所示之物）依卷內事證不足認定與被告本案犯行相關，且檢察官亦未於本案聲請宣告沒收（附表四部分見113年度偵字第11905號追加起訴書），且已於另案沒收（本院114年度訴字第36號判決），爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳宛真提起公訴，檢察官彭郁清追加起訴，檢察官莊佳瑋、吳珈維到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏正杰
法 官 劉冠廷法 官 顏碩瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李勻淨中 華 民 國 115 年 3 月 6 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。