臺灣苗栗地方法院刑事判決114年度訴字第551號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 陳冠葦指定辯護人 本院約聘辯護人陳俞伶律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7381號），本院判決如下：
主 文Ａ０１販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。
扣案如附表編號1至9所示之物均沒收；扣案如附表編號11所示之物沒收銷燬。
犯罪事實
一、Ａ０１明知「氯甲基卡西酮」、「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品；「氯二甲基卡西酮」係同條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品；「依托咪酯」則屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥，均不得販賣，竟基於販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品及販賣偽藥以營利之犯意，於民國113年7月17日22時11分許起，持如附表編號1所示之行動電話使用WeChat（即微信）通訊軟體，以暱稱「日式進口原萃（營業中）」帳號，對執行網路巡邏勤務之苗栗縣警察局通霄分局（下稱通霄分局）警員使用「打招呼功能」，並傳送內含上開第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包（下稱本案咖啡包）及內含「依托咪酯」成分之菸彈（下稱本案菸彈）價格廣告而欲販售毒品，佯裝毒品買家之警員即與Ａ０１聯繫，雙方議定分別以新臺幣（下同）5000元、9500元之價格，買賣本案毒品咖啡包14包（買10送4）、本案菸彈5顆，以及相約在苗栗縣○○鎮○○路000號（即通霄火車站）前進行交易等事宜，Ａ０１再持如附表編號2所示之行動電話與不詳毒品上游聯繫，購得如附表編號4至9所示之咖啡包及如附表編號11所示之菸彈，復駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載Ａ０２（所涉違反毒品危害防制條例案件，經檢察官為不起訴處分確定），於113年7月19日17時48分許後未久抵達上開約定地點，在場埋伏之警員即上前表明警察身分而逮捕Ａ０１，並當場扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。
二、案經通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告Ａ０１以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第110、125頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱，並經證人即同案被告Ａ０２於警詢及偵查時陳述明確，復有自願受搜索同意書、通霄分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單、苗栗縣警察局毒品證物檢視暨秤重紀錄表、車輛詳細資料報表、和雲行動服務股份有限公司113年9月2日函暨附件、數位證物勘察採證同意書、微信語音通話譯文表、通訊上網歷程查詢資料、通霄分局113年8月19日霄警偵字第1130015475號函暨附件、113年8月24日霄警偵字第1130015948號函暨附件、嘉義市政府警察局第一分局113年9月20日嘉市警一偵字第1130707444號函暨附件、衛生福利部食品藥物管理署114年2月6日FDA藥字第1149006706號函各1份、拉曼光譜儀分析資料暨照片8份、微信廣告擷圖1張、微信對話紀錄14張、現場採證照片3張、扣押物品照片13張、勘驗員警密錄器影像擷圖4張及光碟2片附卷可稽（見偵卷第43、47至53、57至91、151至167、257至261、291至3
11、333、351至353、357至365、409至411、423至425頁、光碟存放袋），足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之
原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」是以，藥事法所稱之藥品，自不以載於藥典，或治療、預防疾病之藥品為限，凡足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，亦屬之。又該法所稱之管制藥品，係指經衛生福利部管制藥品審議委員會審議，報請行政院核定公告之成癮性麻醉藥品、影響精神藥品，或其他認為有加強管理必要之藥品（藥事法第11條及管制藥品管理條例第3條參照）。換言之，藥品中具有「成癮性麻醉」、「影響精神」或「其他認為有加強管理必要」之性質，且經行政院依前述程序公告者，即為管制藥品。如非藥事法所稱之藥品，並無列為管制藥品之可能。職是，經公告為管制藥品者，其在列管前，自係藥事法所稱之藥品（最高法院110年度台上字第4645號判決意旨參照）。查我國核有以「Etomidate」（即「依托咪酯」）作為主成份之注射劑藥品許可證，適應症為「靜脈注射麻醉劑」，又「Etomidate」為高脂溶性藥品成分，倘以電子菸菸彈吸入劑型態供人體使用，會具有相關藥理活性及作用，應以藥品列管等節，有衛生福利部食品藥物管理署114年2月6日FDA藥字第1149006706號函可參（見偵卷第423、425頁），足認本案菸彈所含「依托咪酯」成分具有麻醉、影響精神之性質，揆諸上開說明，縱使於被告本案行為後之113年8月2日始經公告為第四級管制藥品，於列管前仍係藥事法所稱之藥品，是本案菸彈應屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥。
㈢按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告於偵查及本院審理時供稱：我本案如果販賣成功可以獲利約2000元等語（見偵卷第197頁、本院卷第132頁），可知被告已明確坦承其欲販賣本案咖啡包及本案菸彈確有從中牟利之意圖甚明，且本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與佯裝毒品買家之警員並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣本案咖啡包及本案菸彈予他人，是被告自白其意圖營利而著手實行本案犯罪，核與常情並無悖離，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所為犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：㈠罪名之說明：
⒈查本案係被告先以通訊軟體傳送販售毒品之訊息，用以透露
欲進行毒品交易之意，再與佯裝毒品買家之警員議定本案咖啡包及本案菸彈之交易事宜，顯見被告自始即具有販賣第三級毒品及偽藥以營利之主觀犯意，且客觀上已著手販賣，惟因警員原即無與被告進行毒品交易之真意，後續與被告聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，被告應僅構成未遂犯。⒉按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同
條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查如附表編號4至9所示之咖啡包，經鑑定含有各編號所示之第三級、第四級毒品成分，並以咖啡包之型態將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上之毒品，而應論以獨立之罪名。⒊查被告於本院準備程序供稱：我是從扣案的咖啡包及菸彈隨
機挑選販賣等語（見本院卷第109頁），是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項、第6項之販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（本案咖啡包14包）及藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪（本案菸彈5顆）。至被告意圖販賣而持有本案咖啡包14包之低度行為，應為著手販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。
⒋查被告於本院審理時供稱：我是先刊登廣告，有人要買我再
去跟上游買毒品，除了要賣給警方的毒品及數量，扣案的愷他命及剩下的咖啡包、菸彈是要自己用，因為跟上游拿毒品有規定要買一定數量才有優惠，所以我先用優惠價買規定的量，再去跟警方交易等語（見本院卷第131、132頁），可知被告著手販賣之毒品僅有本案咖啡包14包及本案菸彈5顆，而不包含其餘所稱欲自用之咖啡包14包、菸彈3顆及愷他命1包，且被告雖有刊登販售愷他命之廣告，然參諸被告所述及扣案愷他命之數量非多，尚無法排除扣案愷他命確係供其施用之可能；另「依托咪酯」係先後於被告行為後之113年8月5日、同年11月27日始經公告為第三級毒品、第二級毒品，亦無證據證明其餘之咖啡包14包及愷他命1包之純質淨重已達5公克以上，自無從另行評價被告持有此部分毒品之行為。
㈡被告以一行為觸犯販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上
之毒品未遂罪及販賣偽藥未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
㈢是否加重、減輕其刑之說明：
⒈被告著手販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品，
應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用同條例第4條第3項之法定刑，並加重其刑。
⒉被告於偵查及本院審判中均自白本案所為犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應依法減輕其刑。
⒊被告著手實行本案犯罪而未遂，則應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒋本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯一節，有通霄分
局114年9月21日霄警偵字第1140016965號函暨所附職務報告1份在卷可佐（見本院卷第55、59、60頁），是被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。⒌至被告依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低刑度與
其犯行已屬相當，且其前因2次持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，經臺灣嘉義地方法院先後以113年度嘉簡字第549號判決、113年度易字第1000號判決論罪科刑確定，竟不知悔改而再犯本案，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符；另被告本案販賣毒品之對象人數、次數、數量及獲利金額等節，至多僅屬刑法第57條之量刑審酌事由，並經本院予以審酌科刑，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案咖啡包及本案
菸彈為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是；兼衡被告欲販賣之本案咖啡包及本案菸彈數量非少，然尚未完成交易行為即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、於本院所述之智識程度、家庭與生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤沒收之說明：
⒈扣案如附表編號1、2所示之行動電話，為被告持以與佯為毒
品買家之警員及不詳毒品上游聯絡販賣本案咖啡包及本案菸彈事宜所用之物一節，業據其於本院準備程序時供認屬實，並有前揭通訊軟體對話紀錄翻拍畫面及譯文表可考，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案如附表編號3所示之電子菸主機1臺，則係被告欲販賣搭配施用本案菸彈之工具，為其所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
⒉按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項及同法第40條第1項分別定有明文。查如附表編號4至9所示之咖啡包及附表編號10所示之愷他命，經鑑定含有各編號所示之第三級、第四級毒品成分；如附表編號11所示之菸彈，則經鑑定含有「依托咪酯」成分（已於113年11月27日經公告為第二級毒品），其中被告欲販賣之本案咖啡包14包及本案菸彈5顆，應依法宣告沒收、沒收銷燬，固無疑義。至扣案其餘之咖啡包14包部分，經被告供稱並非其意圖販賣而持有之毒品，僅係供其單純施用，亦無證據證明純質淨重已達5公克以上而構成犯罪，本屬毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照），然考量被告供稱係從扣案咖啡包內隨機挑選販賣（見本院卷第109頁），尚無從明確區分其欲販賣或供己施用之咖啡包，應認均屬不受法律保護之違禁物；扣案其餘之菸彈3顆部分，則為被告所持有而於本案經查獲之偽藥（於本案宣判時已屬第二級毒品），觀諸本案起訴意旨已載明聲請沒收（銷燬）扣案毒品之旨（見起訴書第3頁），可認檢察官以書面提出單獨宣告沒收之聲請（最高法院110年度台上字第3896號判決意旨參照），揆諸上開說明，本院自應依刑法第38條第1項規定，就如附表編號4至9所示之咖啡包宣告沒收，並依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就如附表編號11所示之菸彈宣告沒收銷燬。扣案如附表編號10所示之愷他命，則揆諸上開說明，認屬毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三級毒品，而不於本案宣告沒收。
⒊至本案雖另扣得如附表編號12所示之現金3萬5000元，然被告
於本院準備程序及審理時供稱：扣案現金不是我的，是Ａ０２個人的錢，在她的皮包找到的等語（見本院卷第109、129頁），而表示該筆現金與本案無關，卷內亦無證據可證明係其犯罪所得或取自其他違法行為所得支配之財物，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官蘇皜翔到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 紀雅惠法 官 洪振峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張佑慈中 華 民 國 114 年 12 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物名稱及數量 備註欄 1 iPhoneXS行動電話1支（含SIM卡1張） 為被告持以聯絡販賣本案咖啡包及本案菸彈事宜所用之物。 2 iPhone12行動電話1支（含SIM卡1張） 3 電子菸主機1臺 為被告所有供本案犯罪所用之物。 4 魯夫圖示黑色包裝之咖啡包5包 經檢視內含淡橙色粉末，驗前總毛重20.75公克，驗前總淨重13.2686公克，隨機抽取其中1包，檢出第三級毒品「氯甲基卡西酮」（純度8％，驗前總純質淨重1.0615公克）、第四級毒品「氯二甲基卡西酮」（純度小於1％）成份。 5 已開香吉士圖樣黑色包裝之咖啡包1包 經檢視內含淡橙色粉末，驗前淨重2.6512公克，檢出第三級毒品「氯甲基卡西酮」（純度8％，驗前純質淨重0.2121公克）、第四級毒品「氯二甲基卡西酮」（純度小於1％）成份。 6 標示「ONE PIECE」黑色包裝之咖啡包7包 經檢視內含淡橙色粉末，驗前總毛重29.69公克，驗前總淨重20.0535公克，隨機抽取其中1包，檢出第三級毒品「氯甲基卡西酮」（純度6％，驗前總純質淨重1.2032公克）、第四級毒品「氯二甲基卡西酮」（純度小於1％）成份。 7 標示「我沒K」藍色包裝之咖啡包6包 經檢視內含淡橙色粉末，驗前總毛重25.38公克，驗前總淨重16.6639公克，隨機抽取其中1包，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度6％，驗前總純質淨重0.9998公克）、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（純度小於1％）成份。 8 獨角獸圖示黑色包裝之咖啡包5包 經檢視內含淡橙色粉末，驗前總毛重22.02公克，驗前總淨重15.9892公克，隨機抽取其中1包，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度6％，驗前總純質淨重0.9594公克）、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（純度小於1％）成份。 9 標示「HULK」黑色包裝之咖啡包4包 經檢視內含淡橙色粉末，驗前總毛重18.57公克，驗前總淨重13.206公克，隨機抽取其中1包，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度8％，驗前總純質淨重1.0565公克）、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（純度小於1％）成份。 10 晶體1包 驗前淨重3.3747公克，驗餘淨重3.3665公克，檢出第三級毒品愷他命成分。 11 菸彈8顆 檢出「依托咪酯」成分。 12 現金3萬5000元 無證據可證明屬被告犯罪所得或取自其他違法行為所得支配之財物，不予宣告沒收。