臺灣苗栗地方法院刑事判決
114年度訴字第519號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 葉芯瑀指定辯護人 陳俞伶律師（本院約聘辯護人）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第9254號），本院判決如下：
主 文葉芯瑀犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。
扣案如附表五編號1所示之物沒收。
犯罪事實
一、葉芯瑀明知未經核准、擅自製造之依托咪酯（Etomidate，下稱依托咪酯）為藥事法第20條第1款所規定之偽藥，不得販賣、轉讓，亦知悉依托咪酯業經行政院於民國113年8月5日依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告為第三級毒品，不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣偽藥之犯意，於附表二所示之時間、地點，出售如附表二所示數量的依托咪酯給翁鈺翔。
㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於附表三所示之時間
、地點，出售如附表三所示數量的依托咪酯給呂韋瑨、翁鈺翔。
㈢基於轉讓偽藥之犯意，於附表四所示之時間、地點，無償提
供如附表四所示數量的依托咪酯給盧浚紘。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決所引用被告葉芯瑀（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷第59至60、186至189頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
二、以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（113年度偵字第9254號卷《下稱偵卷》一第55至57頁、卷二第8、73至93、97至99頁、卷三第177至179頁、本院卷第57、191頁)，核與證人呂韋瑨（偵卷一第77至87頁、偵卷三第103頁)、翁鈺翔（偵卷二第105至109、113至117頁)、盧浚紘（偵卷二第123至131頁)於警詢、偵訊時之證述相符，並有衛生福利部草屯療養院113年9月19日草療鑑字第1130900622號鑑驗書（偵卷三第185至186頁)、本院搜索票（偵卷一第95、107頁)、苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第97至
103、109至115頁)、被告與證人翁鈺翔之通訊軟體MESSENGER（下稱MESSENGER）對話紀錄截圖（偵卷三第23至41頁)、監視器影像翻拍照片（偵卷一第67至73頁、偵卷三第47至67頁)、被告與證人盧浚紘以通訊軟體FACETIME（下稱FACETIME）通話之紀錄截圖（偵卷三第69頁）、被告與呂韋瑨之FACETIME對話紀錄截圖（偵9254卷一第75頁)在卷為憑。本院審酌證人呂韋瑨、翁鈺翔、盧浚紘（下合稱證人呂韋瑨等3人）與被告間，並無任何怨隙，衡情證人呂韋瑨等3人應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，其等證述應屬可信；上開證據與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以被告與證人呂韋瑨、翁鈺翔並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予證人呂韋瑨、翁鈺翔之理，是被告就附表三所示行為，應有營利之意圖甚明。
三、販賣罪之成立，並不以行為人已實際收受價金或取得利益為必要，而係以行為人是否基於對價意思而為交付行為為斷。本案依證人翁鈺翔、呂韋瑨之證述及卷附通訊紀錄可知，被告於各次交付前，已與購買者就依托咪酯電子煙彈之數量及價格達成交易合意，復依該合意內容實際交付標的物，足認其行為係基於有償交易之意思而為，縱交易價金尚處於賒欠狀態，仍不影響其販賣行為之既遂成立。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
五、犯罪事實之更正：公訴意旨雖認附表二、三部分，被告已取得販賣偽藥、毒品之價金，惟被告供陳其交付依托咪酯電子煙彈予證人翁鈺翔時，尚未實際收受對價，僅屬賒欠，並未取得犯罪所得；附表三編號1部分，本來要販賣予證人呂韋瑨之價金為新臺幣(下同）1000元，但因證人呂韋瑨之前欠其500元，當天證人呂韋瑨係償還積欠被告的500元等語（本院卷第58至59、191至192頁）。經查：
㈠證人翁鈺翔於警詢時證陳：我有時候錢不夠就會先賒帳（偵
卷二第111頁)，並有證人翁鈺翔傳送之MESSENGER對話訊息「我現在插（應為差）你多少」在卷為憑（偵卷三第33頁)。是堪認證人翁鈺翔向被告購買依托咪酯電子煙彈，確有賒欠情事。
㈡證人呂韋瑨於警詢時稱購買電子煙彈花費500元（偵卷二第14
5頁）；於偵訊時證陳：被告說算我600元，但我忘記當天我交給她600元或500元，因為她有時候會在現場直接算我便宜等語（偵卷三第103頁），證人呂韋瑨於警詢時並未具體說明是否已交付價金，於偵訊時對於交付之款項金額並不確定，亦未說明交付予被告之金錢是否為清償先前積欠被告之款項。
㈢卷內亦無其他證據證明被告已取得附表二、三部分之價金，尚難認定被告已取得此部分之對價，爰更正之。
參、論罪科刑部分：
一、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，然被告就附表一部分係於113年8月4日販賣依托咪酯煙彈，是被告於行為時，依托咪酯尚非毒品危害防制條例所規定之毒品，係於被告行為後，始先後經公告列為第三級毒品、第二級毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。
二、查我國核有以「Etomidate」作為主成分之注射劑藥品許可證，適應症為「靜脈注射麻醉劑」，另該成分為高脂溶性藥品成分，以電子煙煙彈吸入劑型態供人體使用，具有相關藥理活性及作用，故該品應以藥品列管。藥品應依據藥事法第39條規定，辦理藥品查驗登記，經取得藥品許可證後，始得製造或輸入。又按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者；本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條第1款以及第22條第1項第1、2款分別定有明文。準此，依托咪酯非屬藥事法第22條第1項所定之禁藥，而藥品製造或輸入或調劑應依相關法令規定辦理，然經中央主管機關核准以依托咪酯作為主成分注射劑僅靜脈注射麻醉劑一種，被告販售之依托咪酯煙彈並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認是自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），被告於警詢時供陳：持有之依托咪酯煙彈是透過綽號「噴燈」的男子幫我買的等語（偵卷一第49至51頁)，是被告附表二販賣、附表四轉讓之依托咪酯電子煙彈，應屬藥事法第20條第1款所規定在我國境內未經核准而擅自製造之偽藥無訛。被告就附表四轉讓兼為第三級毒品之依托咪酯電子煙彈部分，並無積極證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項轉讓毒品達一定之數量，而無該加重規定之適用，應優先論以重法之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
三、核被告所為，就附表二部分，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪；就附表三部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表四部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
四、罪數：㈠被告就附表三為販賣依托咪酯煙彈前而持有之低度行為，均
為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪；附表二部分，藥事法並無處罰持有偽藥之明文，即持有偽藥並未構成犯罪，故不生持有偽藥之低度行為應為販賣偽藥之高度行為吸收而不另論罪之問題；附表四部分，被告轉讓前持有第三級毒品依托咪酯煙彈之行為，因與轉讓犯行經法規競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，已如前述，且毒品危害防制條例並未處罰持有第三級毒品純質淨重未達5公克以上之行為，自不生被告持有第三級毒品之低度行為，為轉讓偽藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
㈡被告上開犯行，犯意各別，行為時間相異，應予分論併罰。
五、刑之減輕：㈠附表三、四部分有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表三部分，於偵查中及本院審理時均坦承不諱，符合於偵、審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告就附表四部分所犯，於偵查中及本院審理時均坦承不諱，而合於毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定，雖因法條競合而應論以轉讓偽藥罪，仍同有此減刑規定之適用（最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照）。
㈡附表二、附表三編號2、附表四部分有刑法第62條之適用：
被告就附表二、附表三編號2、附表四部分之犯罪事實，係於警方尚未具體掌握該等犯行之對象、時間及內容前，即於警詢中主動供述其犯罪經過，並指明相關人員及交付方式，警方復依其供述循線查證，始得確認該等犯行屬實，有被告之警詢筆錄在卷可查（偵卷一第61頁)。是被告就上開部分犯行，係於犯罪尚未被發覺前自動陳述其犯罪事實，並接受裁判，符合刑法第62條自首減刑之規定，爰減輕其刑。附表三編號2、附表四部分，並與上開減輕事由部分，依刑法第70條規定遞減輕其刑。㈢刑法第59條之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年度台上字第1165號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。被告附表三所犯販賣第三級毒品之最低法定本刑雖為7年有期徒刑，然經前揭法定刑減輕後，附表三編號1之處斷刑度為有期徒刑3年6月以上；附表三編號2之處斷刑度則為有期徒刑1年9月以上，嚴峻程度已大為和緩，難認有情輕法重之情，且別無其他可憫實據，無再酌減其刑之餘地，辯護人請求本院再依刑法第59條之規定酌減（本院卷第58頁），難以准許。
六、爰審酌被告無視於國家對於杜絕偽藥、毒品犯罪之禁令，仍予以販賣偽藥、毒品及轉讓偽藥，其販賣偽藥、毒品及轉讓偽藥之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，實屬不該，兼衡被告犯後均坦承犯行之態度，附表二、三之交易行為均尚未實際取得價金，被告前因幫助詐欺案件案件經法院判處罪刑確定且執行完畢（見卷附法院被告前案紀錄表，又檢察官未就被告有無構成累犯、或是否加重其刑一事主張或具體指出證明方法，依照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定理由，本院爰不予調查、審斷），前無販賣毒品經論罪科刑之紀錄，暨於本院審理時自述之智識程度、經濟狀況及生活狀況（本卷第195頁，因涉其個人隱私，不予詳載）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。
七、按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院111年度台上字第4266號判決意旨參照）。本案被告所犯附表二、四部分，以及附表三部分，參酌上開最高法院判決意旨，爰均不先於本案判決定其應執行刑，俟被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官依法聲請法院裁定其應執行刑，以減少不必要之重複裁判，併此說明。
八、沒收部分：㈠扣案如附表五編號1所示之物，為被告所有與證人呂韋瑨、翁
鈺翔聯絡所用，業據被告於警詢、本院審理時供述明確（偵卷一第43頁、本院卷第193至194頁)，屬被告為本案犯行所用之物，就附表二部分，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；就附表三部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表五編號2至11所示之物，被告於本院審理時供陳均
為其所有、為其施用所用（本卷第189、193至194頁)，卷內亦無證據證明上開物品與本案有關，故均不於本判決宣告沒收。
㈢附表二、三部分，係賒欠、被告尚未取得價金；附表四部分
，係無償轉讓行為，是被告本案並無犯罪所得可供宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官蘇皜翔到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 陳美彤法 官 紀雅惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 徐鈺樺中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附錄本案論罪科刑法條︰
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 如附表二所示 葉芯瑀販賣偽藥，處有期徒刑陸月。 2 如附表三編號1所示 葉芯瑀販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 3 如附表三編號2所示 葉芯瑀販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。 4 如附表四所示 葉芯瑀轉讓偽藥，處有期徒刑參月。附表二：
時間 地點 對象 數量 價格(新臺幣) 113年8月4日下午3時40分 苗栗縣○○鎮○○ 里○○○00○0號 翁鈺翔 依托咪酯電子煙彈3ml(1顆1ml,1顆2ml,共2顆) 1500元附表三：
編號 時間 地點 對象 數量 價格(新臺幣) 1 113年8月27日中午12時11分 苗栗縣○○鎮○○路000巷00弄0號停車場 呂韋瑨 依托咪酯電子煙彈3ml(1顆1ml,1顆2ml,共2顆) 1000元 2 113年9月15日晚間11時50分 苗栗縣○○鎮○○里○○○00○0號 翁鈺翔 依托咪酯電子煙彈1ml(1顆) 600元附表四：
時間 地點 對象 數量 113年9月15日 上午5時54分 苗栗縣竹南鎮明勝路與仁德路口 盧浚紘 依托咪酯電子煙彈1ml(1顆)
附表五：
編號 物品名稱或外觀及數量 備註 1 IPHONE手機2支 2 白色包裝煙彈 經鑑驗檢出異丙帕酯（Isopropyl1-(1-pheny1ethy1)-1H-imidazo1e-5-carboxylate)，有衛生福利部草屯療養院113年9月19日草療鑑字第1130900622號鑑驗書（偵卷三第185頁)在卷為憑。 3 紅色包裝煙彈 同上 4 黑色煙彈 經鑑驗檢出異丙帕酯（Isopropyl1-(1-pheny1ethy1)-1H-imidazo1e-5-carboxylate)、美托咪酯(Metomidate)、尼古丁（Nicotine，非屬毒品危害防制條例成分)，有衛生福利部草屯療養院113年9月19日草療鑑字第1130900622號鑑驗書（偵卷三第185頁)在卷為憑。 5 煙彈 經鑑驗檢出尼古丁（Nicotine，非屬毒品危害防制條例成分)，有衛生福利部草屯療養院113年9月19日草療鑑字第1130900622號鑑驗書（偵卷三第186頁)在卷為憑。 6 透明塑膠瓶罐（內含橙色液體） 淨重0.6916公克，經鑑驗檢出依托咪酯（Etomidate)、異丙帕酯（Isopropyl1-(1-pheny1ethy1)-1H-imidazo1e-5-carboxylate)、美托咪酯(Metomidate)，有衛生福利部草屯療養院113年9月19日草療鑑字第1130900622號鑑驗書（偵卷三第186頁)在卷為憑。 7 白色塑膠瓶罐（內含淡黃色液體） 淨重1.3946公克，經鑑驗檢出異丙帕酯（Isopropyl1-(1-pheny1ethy1)-1H-imidazo1e-5-carboxylate)、美托咪酯(Metomidate)、尼古丁（Nicotine，非屬毒品危害防制條例成分)，有衛生福利部草屯療養院113年9月19日草療鑑字第1130900622號鑑驗書（偵卷三第186頁)在卷為憑。 8 白色塑膠瓶罐（內含橙色液體） 淨重0.3147公克，經鑑驗檢出依托咪酯（Etomidate)、異丙帕酯（Isopropyl1-(1-pheny1ethy1)-1H-imidazo1e-5-carboxylate)、美托咪酯(Metomidate)，有衛生福利部草屯療養院113年9月19日草療鑑字第1130900622號鑑驗書（偵卷三第186頁)在卷為憑。 9 電子煙桿1支 10 電子煙彈空殼10顆 11 空分裝瓶7瓶