臺灣苗栗地方法院刑事判決
114年度訴字第705號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 利志光
(另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中)選任辯護人 潘仲文律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(113年度偵字第8918號),本院判決如下:
主 文A07犯如附表一、附表二所示之各罪,各處如附表一、附表二「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾柒年拾月。
A07其餘被訴部分(即附表三)無罪。
犯罪事實
一、A07明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品,未經許可,不得販賣,竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意,於附表一編號1至3所示時間,在附表一編號1至3所示地點,與附表一編號1至3所示購毒者交易如附表一編號1至3所示數量、金額之海洛因,並以附表一編號1至3所示交易內容交付毒品而販賣海洛因。
二、A07明知甲基安非他命業經主管機關公告列為禁藥,屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥,不得非法轉讓,竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意,於如附表二編號1至2所示時間、地點及方式,無償交付甲基安非他命予如附表二編號1至2所示之人。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分:㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。
查證人A02、A01、A04於警詢所為之陳述,屬被告以外之人於審判外之言詞陳述,經被告A07及辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據(見本院卷第133頁),且核無得例外有證據能力之情形,故證人3人於警詢所為之陳述,均無證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據」,乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一,依其文義及立法意旨,尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人(含共同被告、共犯、被害人、證人等)之程序,須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者,其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況,應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況,例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等,以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人,旨在蒐集被告之犯罪證據,以確認被告嫌疑之有無及內容,與審判中透過當事人之攻防,經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權,並無詰問證人之權利,此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時,如被告在場者,被告得親自詰問」,故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者,即屬已賦予其得詰問證人之機會,被告是否親自詰問,在所不問;同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者,應命被告在場」,就訊問證人時應否命被告在場,則委之於檢察官之判斷。凡此,均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人,雖未經被告親自詰問,或因被告不在場而未給予其詰問之機會者,該證人所為之陳述,並非所謂之「顯有不可信之情況」,而得據以排除其證據能力(最高法院97年度台上字第1653號判決意旨參照)。又是否行使詰問權,屬當事人之自由,倘當事人捨棄詰問權,自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言(最高法院99年度台上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明)。本案證人A02、A01、A04於檢察官偵查所為之證述,均係依法具結擔保其等證述之真實性,且其等證述並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況,致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為,故證人3人偵查中所為之證述,客觀上均無顯不可信之情況,且證人3人於本院審理中均已到庭接受交互詰問作證。綜上說明,證人3人於偵訊之證詞均具有證據能力。
㈢關於非供述證據之物證,或以科學、機械之方式,對於當時
狀況所為忠實且正確之記錄,性質上並非供述證據,均應無傳聞法則規定之適用;如該非供述證據非出於違法取得,並已依法踐行調查程序,即不能謂無證據能力(最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照)。本案判決以下引用之非供述證據,固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用,然經本院於審理時依法踐行調查證據程式,與本案待證事實具有自然之關聯性,且無證據證明係公務員違法取得之物,依法自得作為證據。
二、認定事實所憑證據及理由訊據被告矢口否認有於如附表一編號1至3所示時間、地點,販賣海洛因予如附表一編號1至3所示之人;於如附表二編號1至2所示時間、地點,轉讓甲基安非他命予如附表二編號1至2所示之人,辯稱:附表一編號1部分,A02是來我家載我去檳榔攤而已,沒有交易毒品;附表一編號2部分,因為前2天,A02有在檳榔攤跟我借新臺幣(下同)5,000元,他當天想拿玉石跟我抵債,我就說我不要,A02就離開了;附表一編號3部分,是我叫A01買便當過來,我有給A01買便當的錢,後來我在家裡用餐,是A01沒有經過我的允許就施用我的海洛因,當我發現後我把A01趕走;附表二編號1至2部分,我沒有請A04施用毒品,都是他自己拿我的工具在施用等語。
經查:
㈠附表一編號1、2所示犯行:
⒈證人即購毒者A02於偵查時具結證稱:113年5月22日這次,我
要去找被告買海洛因,我購買1,000元1小包的海洛因,我有進入被告家中,我是拿現金給他,他當場給我1小包海洛因;113年5月24日這次,我在跟被告的Line裡面提到,我本來要拿玉的擺件跟被告換毒品,但被告不願意,後來我還是把和田玉石的擺件拿給被告,是一尊觀音像,約100公分,被告收下後,給我1,000元的海洛因,就是0.1公克,被告是當場拿給我,我把和田玉石放在監視器畫面拍到的黃色袋子裡面等語(見他卷一第225至226頁)。觀之證人A02上開證述,均是由訊問者提示監視器畫面翻拍照片後,由證人A02自行陳述該次有無購毒及購毒之相關經過,例如購買時間、地點、毒品種類、金額等細節,其間並無訊問者之誘導、明示或暗示,且證人A02於偵查時之證述,係經具結所為,如有虛偽不實,須受偽證罪之處罰,難認其願受偽證罪刑事追訴之風險,設詞構陷被告之可能,故其所為上開證詞應係其親身經歷之事項無訛。
⒉參酌監視器畫面翻拍照片(見他卷一第179至183頁),可見
證人A02於113年5月22日11時58分許,騎乘BJ2-898號普通重型機車抵達被告住處,復於同日14時46分許離去;於113年5月24日12時15分許,騎乘BJ2-898號普通重型機車抵達被告住處,且手持黃色袋子步行進入被告住處,復於同日12時34分許離去。上開監視器畫面翻拍照片核與證人A02證述附表一編號1、2所示之交易情節相吻合,亦徵證人A02所述與事實相符。再觀諸證人A02與被告於Line上之傳訊對話紀錄(見他卷一第187頁)如下:
「(113年5月22日)
證人A02:阿光你有在家嗎(23時53分)被告:怎麼(23時58分)證人A02:過去找你(23時59分)被告:重點找我幹嘛?(23時59分)證人A02:你吃了嗎(23時59分)(113年5月23日)證人A02:我拿到一尊和田青玉的擺件,換一點跟早上一樣的行嗎?阿達那我跑兩躺了他哥說他都不一定時間回家(0時01分)被告:沒辦法(0時7分)證人A02:好,沒關係謝啦(0時8分)被告未接來電(14時48分)被告未接來電」亦核與證人A02前揭證述於113年5月22日中午向被告購入海洛因後,於同年月24日中午,復以和田玉石作為購買海洛因之價金之交易過程相符。又上開對話紀錄中雙方雖未言明係購買海洛因,然因海洛因係經公告之第一級毒品,無論販賣、轉讓、持有或施用,均屬違法行為,且為偵查機關所嚴查,誠難期待買賣雙方以一般合法物品交易同樣標準為聯繫,尤其,在現行通訊監察制度之下,若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之,無異自曝於被查獲之風險中(最高法院103年度台上字第1800號判決意旨參照);是其等於上開對話紀錄中雖僅粗略表明「欲換取跟早上一樣的」,然從前開對話紀錄內容觀之,顯與證人A02前開於偵查之證述、監視器畫面翻拍照片,具有相當程度之關聯性,是此部分對話紀錄已足作為證人A02前開證述之補強證據,而佐證其證述之憑信性。足徵證人A02於偵查時所為向被告購買海洛因之聯絡時間、交易地點,及將購毒價金(現金、和田玉石)交付予被告,再由被告交付毒品予證人A02之交易過程等證述內容,堪以採信。堪認被告確有於如附表一編號1、2所示時間、地點,販買海洛因予證人A02之事實,應屬無疑。⒊至證人A02於本院審理中雖翻異前詞,改口證稱:113年5月22
日這次,我是拿和田玉石去賣被告,是換現金不是換毒品,但是被告說他不要,然後我問被告有沒有毒品,被告說他沒有用了,沒有東西,我就離開了;113年5月24日這次,是被告叫我帶東西過去給他吃,然後我就離開了;上開對話紀錄關於「換一點跟早上一樣的」,是指我要跟被告換錢,我身上沒有錢了等語(見本院卷第345至348頁),然其審理中之證述,均與其於偵訊中所為前揭結證內容,暨於警詢中證述:113年5月22日這次,我是去被告住處用1,000元向被告交易海洛因約0.1公克,當場就完成交易;113年5月24日這次,是我拿玉石1個跟被告購買海洛因約0.1公克,也是當場就完成交易;上開對話紀錄關於「換一點跟早上一樣的」,就是分別對應113年5月22日跟同年月24日去向被告購買毒品的兩次交易等語(見他卷一第166至169頁,僅作為彈劾證人A02於審理中所為證言之彈劾證據使用)存有重大扞格之處,故證人A02於審理中所為上開證言是否屬實,本非無疑。而經本院就此扞格之處向證人A02詢問原因後,證人A02對此固表示係製作警詢筆錄當時在退藥,精神不濟,警察引導我,叫我趕快認一認等語(見本院卷第341頁),然經質之警察是如何教導製作筆錄,證人A02僅稱:警察只有叫我認一認,但是購毒的內容是我自己想的等語(見本院卷第351頁),且證人A02此部分指述,並無從由勘驗其警詢筆錄而查證之,是其此部分證述是否屬實,並非無疑。又證人A02於警詢中不僅有就警詢筆錄為確認簽名,且警察曾詢問證人A02於113年5月31日當日有無向被告購買毒品,證人A02表示當日沒有交易毒品,可見證人A02並未完全順從警察之意思回答,自難認警察有何教導證人A02供述之情。此外,證人A02於113年7月3日作完警詢筆錄後,復於同日經臺灣苗栗地方檢察署檢察官傳訊時為相同之證供,且證人A02陳稱:檢察官偵訊時沒有對我威脅利誘等語(見本院卷第341頁),衡情證人A02偵訊時係應不至於再受警察上開影響,若證人A02並未向被告購毒,自應立即向檢察官供稱警詢筆錄關於向被告購毒部分不實在,以免被告無端涉訟,然證人A02卻未如此為之,竟遲至本院審理時始翻異前詞而為前開有利於被告之證述內容,自難遽予採信。另證人A02於本院審理時證稱:我不曾跟被告拿過毒品;113年5月24日這次,我是送東西過去給被告吃等語(見本院卷第341、347頁),核與被告於準備程序陳稱:我於113年5月22日,A02載我去檳榔攤時,我有請A02施用海洛因;113年5月24日這次,A02來我家找我,我都沒有開門,沒有見到面也沒有對話等語(見本院卷第129頁﹚不符,其證詞之憑信性顯有可疑。再者,證人A02雖改稱上開對話紀錄關於「換一點跟早上一樣的」,是指其要跟被告換錢等語,倘其確係向被告換錢,豈有如此隱諱之必要,更無事前未約定換取多少金額之理,凡此俱與一般借款或抵債之交易常情不符,反觀此隱晦用語,則與一般毒品交易者為免遭查緝,而於聯繫時,基於默契或共識,以隱諱用語稱呼毒品之常情吻合。又衡以證人A02偵查中之證述距離案發時間較近,記憶較為明確清晰,期間較無機會與被告有所接觸,應較無事後串謀等外力干擾之可能,故證人A02於偵查中所述被告確有販賣毒品予其之情應較可採,是證人A02非無可能因慮及兩人間之情誼,故於本院審理時翻異前詞,為迴護被告以謀逃匿罪責之計算,故於本院審理時為不實之證述。是證人A02於本院審理時之證述既有上開可議之動機,自難逕予採信。
⒋另被告雖辯稱其與證人A02間有金錢糾紛等語(見本院卷第132
頁),證人A02有誣陷被告之可能,然被告與證人A02經監視器拍攝到之見面時間,並非僅附表一編號1、2所示日期,尚有113年5月31日該日(見他卷一第185至186頁),則證人若有意誣陷被告,大可依據內容較為具體明確之監視器畫面所示日期指證,抑或指述其他交易日期,然其卻於偵訊時只指證本案日期,顯見其係依據其個人真實經驗而為證述,是其於偵查時所述向被告購買海洛因之情節,非屬虛構。
⒌準此,經本院審諸上開各節,認證人A02於偵訊中所為證言,
顯較證人A02於審理中所為證詞更為可信。是以,辯護人依證人A02於審理中之證言,辯稱被告與證人A02並無附表一編號1、2所示毒品交易等語,尚難採憑。㈡附表一編號3所示犯行:
⒈證人即購毒者A01於偵查時具結證稱:被告跟我說他有「那個
」,就是指毒品,說可以連絡他,被告知道我是用海洛因,後來113年5月26日這天,我就用Line打給被告,跟他說我要還他錢,他就知道我想跟他拿海洛因,他就讓我過去找他,被告在半路上又聯絡我,叫我買吃的過去,但我買了麵過去給他,他吃沒兩口就丟掉了,他就拿1包海洛因給我,還叫我把他的垃圾拿去丟,這包海洛因我用很久,用到我被查獲等語(見他卷三第87至91頁)、於本院審理時證稱:被告在頭份下公園過來跟我搭訕,跟我說我們一起關過,後來被告還說他還有「那個」,就是指毒品,說如果我想要毒品可以連絡他,他知道我是用海洛因,113年5月26日我用Line打給被告,跟他說要還他錢,這樣他就知道我要過去跟他買海洛因,當時我是要跟被告買,不是要叫被告請我吃,我身上帶了400元要去跟被告買400元海洛因,結果在我過去找被告的路上,被告叫我買吃的給他,我就買了差不多3、400元的麵跟小菜,買麵跟小菜的價格跟我要買海洛因的錢差不多,後來我拿麵跟小菜給被告時,被告就拿1小包海洛因給我,我就知道我不用再給被告海洛因的錢,後來我就直接在被告家用針筒注射方式施打,警察在我家查扣的空袋子就是我在被告家施用完的空袋子等語(見本院卷第359至386頁)。⒉觀之證人A01上開證述,前後一致,其所為不利於被告之指證
並無何矛盾或瑕疵情形,且均是由訊問者提示監視器畫面翻拍照片後,以開放式問題訊問,由證人A01自行陳述該次見面有無購毒及購毒之相關經過,例如購買時間、地點、毒品種類、金額等細節,其間並無訊問者之誘導、明示或暗示,故其所證應可採信。且依卷附監視器畫面翻拍照片(見偵卷第273至274頁),可見證人A01於113年5月26日11時32分許,騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達被告住處後,隨即進入被告住處,並於同日12時47分許離開被告住處並騎車離去,該監視器畫面翻拍照片核與證人A01證述如附表一編號3所示之交易情節相吻合,亦徵證人A01所述與事實相符。準此,足認證人A01上開證述,應非虛妄,堪以採信。堪認被告確有於如附表一編號3所示時間、地點,販賣海洛因予證人A01之事實,應屬無疑。
⒊被告雖辯稱:是A01沒有經過我的允許就施用我的海洛因,當
我發現後我把A01趕走等語(見本院卷第130頁),然被告於警詢時僅稱:當日A01買便當過來,他說要海洛因,我就把他趕走等語(見他卷三第312頁),未曾提及A01未經其同意逕自施用海洛因之事,則其所辯是否可採,並非無疑。況且,如依被告所述內容,是A01未經被告同意,逕自施用被告所有海洛因,A01既係遭被告驅趕離去,又豈會幫被告將垃圾攜離丟棄。是被告所辯與常理有悖,難以採信。
⒋據上,被告於如附表一編號3所示之時間、地點,出售海洛因
給證人A01等情,業經證人A01於偵訊及本院審理時之證述明確,並有監視器畫面翻拍照片等補強證據相互印證後,可徵被告確有附表一編號3所示販賣第一級毒品之犯行無訛。從而,被告上開所辯,顯為臨訟卸責之詞,委無足採。
㈢附表二編號1所示犯行:
⒈證人A04於偵查時證稱:我有於113年6月9日下午4時許,去被
告家中跟被告拿甲基安非他命,但被告沒有跟我拿錢,他說我常常載他,所以不跟我收錢;我是跟被告拿1克甲基安非他命1包,後來我有施用,確實是甲基安非他命;我記得我那時候打給被告時是晚上,拿到甲基安非他命是隔天就是113年6月9日下午4時,被告用Line傳「你先回去,不方便說」,我回復「先回去嗎」就是在說甲基安非他命的事情,我是6月7日晚上問被告,被告隔天中午回我「多少,我回去再拿給你」,就是要拿甲基安非他命給我,當日下午4時我就去找被告拿甲基安非他命等語(見他卷二第265至266頁)、於本院審理時具結證述:被告是我的高中同學,被告沒有車子,常常拜託我載他,因為我跟被告很熟;113年6月9日我忘記當日有沒有載被告,當日我是要去被告家中跟被告拿甲基安非他命,被告有給我1克甲基安非他命1包,後來我拿去我家施用,我原本要付錢給被告,但是被告沒有跟我收錢,我知道被告一定不會跟我收錢,因為我們是高中同學,我跟被告沒有講好用開車載被告來換取甲基安非他命,就算被告沒有給我甲基安非他命,我也會載他;當日被告先用Line傳「你先回去,不方便說」,我回復「先回去嗎」就是在說甲基安非他命的事情等語(見本院卷第387至411頁)。證人A04上開偵查中及本院審理之證述,就轉讓甲基安非他命之時間、地點及方式均屬相符,並無明顯瑕疵,佐以證人A04與被告間並無仇隙,是若非確有其事,證人A04當無憑空捏造被告無償轉讓毒品之證述,而誣陷被告之必要,足認證人A04上開證述應可採信。
⒉再觀諸證人A04與被告於Line上之傳訊對話紀錄(見他卷二第249至250頁)如下:
「被告:你先回去
證人A04撥打電話無應答被告:不方便說證人A04:我先回去是嗎(113年6月8日)被告:你有事就先離去,已經開門了被告:回頭再找你被告:多少被告:我回去再拿給你證人A04:。我家裡沒有了(語音通話結束00:12)觀之上開對話紀錄內容,證人A04雖未具體表明指涉物品內容,然被告卻以「不方便說」、「回頭再找你」、「多少」回覆證人A04,顯與談論毒品內容時多以簡單、隱晦用語代稱以躲避檢警查緝常情相符;而關於彼等2人所談論之內容,證人A04於偵查及本院審理時具結證述:就是在說甲基安非他命的事情,我是6月7日晚上問被告,被告隔天中午回我「多少,我回去再拿給你」,就是要拿甲基安非他命給我,當日下午4時我就去找被告拿甲基安非他命等語(見他卷二第265至266頁、本院卷第400頁),亦與前開對話紀錄內容已足資補強A04上開偵訊及本院審理證述之憑信性,足見被告確有於上開時間、地點,無償轉讓甲基安非他命與A04甚明。被告雖辯稱:上開對話紀錄係我向A04表示要給他車資等語(見本院卷第512頁),然經本院質之既如此,何以A04會回復「我家裡沒有了」,被告則推稱:我不知道,我也沒有拿給他等語(見本院卷第512頁),被告對此無法提出合理解釋,益徵其有關車資之辯解不可採。
⒊至被告辯稱:沒有請A04施用毒品,都是他自己拿我的工具
在施用等語。然觀諸上開對話紀錄內容,可知被告與A04見面目的既係A04有施用毒品甲基安非他命之需求,被告明知上情而告以「多少」、「我回去再拿給你」等語,即隱諱向A04表示晚點會拿甲基安非他命予A04,顯然A04並非未經被告同意而逕自取用被告所有甲基安非他命。況且,毒品價格不斐,倘被告無轉讓毒品供A04施用之意,衡情當會將毒品放置隱密之處,豈會讓A04隨意拿取被告所有甲基安非他命,顯與常情有違。從而,被告上開所辯,顯為臨訟卸責之詞,委無足採。
㈣附表二編號2所示犯行:⒈證人A04於偵查時證稱:我有於113年6月19日晚上9時許,去
被告家中跟被告拿甲基安非他命,但被告沒有跟我拿錢,他說我常常載他,所以不跟我收錢;我是跟被告拿1克甲基安非他命1包,後來我有施用,確實是甲基安非他命;當日我有打電話給被告,我跟他說我沒有東西了,被告叫我過去,他給我1包甲基安非他命,這次我也是開車過去他家等語(見他卷二第265至266頁)、於本院審理時具結證述:
被告是我的高中同學,被告沒有車子,常常拜託我載他,因為我跟被告很熟;113年6月19日我忘記當日有沒有載被告,當日我是要去被告家中跟被告拿甲基安非他命,被告有給我1克甲基安非他命1包,後來我拿回去我家施用,確定是甲基安非他命,我原本要付錢給被告,但是被告沒有跟我收錢,我知道被告一定不會跟我收錢,因為我們是高中同學,我跟被告沒有講好用開車載被告來換取甲基安非他命,就算被告沒有給我甲基安非他命,我也會載他等語(見本院卷第387至411頁)。被告則於偵訊時供稱:我有於113年6月19日晚上9時許在我家,給A041包甲基安非他命,謝謝他開車載我,我是送他的,謝謝他載我去新竹等語(見偵卷第553、555頁、他卷三328至329頁),被告於上開偵查中之供述,核與證人A04上開偵查中及本院審理之證述,就轉讓甲基安非他命之時間、地點及方式均屬相符,並無明顯瑕疵,佐以證人A04與被告間並無仇隙,是若非確有其事,證人A04當無憑空捏造被告無償轉讓毒品之證述,而誣陷被告之必要,足認證人A04上開證述應屬實在,堪以採信。被告於偵查中自白轉讓甲基安非他命予A04施用,與事實相符。
⒉至被告嗣於本院準備程序及審理中亦均改稱:沒有轉讓甲基
安非他命予A04,是A04自行拿取施用等語(見本院卷第132、513頁),惟檢察官詢問被告本案事實時,被告均清楚敘述本案時間、地點、轉讓毒品給A04之方式等細節,若被告沒有轉讓甲基安非他命予A04使用之事實,應會直接答稱其無此行為。況檢察官詢問被告時亦有特定本案轉讓毒品之時間、地點,實無證據足認被告之前供述有何非出於自由意志而為,顯無誤會之可能。據上,被告於本院審理時直接從根本否認其於案發當日有無償轉讓甲基安非他命予A04之行為等節,顯係臨訟卸責,所辯自非可採。
㈤公訴意旨雖認被告就附表二編號1、2所示犯行,係同意A04
以替被告開車之方式為代價向被告購買甲基安非他命,而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
被告堅稱:我沒有販賣第二級毒品犯行等語。
⒈毒品危害防制條例規定之意圖販賣而持有、販賣毒品等罪,
雖未明示以「營利之意圖」為犯罪構成要件,惟所謂「販賣」,在文義解釋上寓含買賤賣貴而從中取利之意,且從商業交易原理與一般社會觀念而言,販賣行為在通常情形下,係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。從而,「意圖販賣而持有毒品」、「販賣毒品」均應以行為人在主觀上具有「營利意圖」為構成要件要素,而應將無牟取額外利益,僅係以原價轉讓毒品、或以轉讓毒品抵償債務、或主觀意圖仍係轉讓,惟有收取低於原取得價格之微薄利益者排除在販賣概念之外,而應與無償轉讓之犯行,同樣歸屬於「轉讓」概念中,方不違立法者以綿密之方式,區別轉讓、意圖販賣而持有、販賣等不同行為態樣,賦予輕重不同處罰效果之原意,且不致使得施用毒品者間,彼此互通有無、相互貼補些許跑腿費用之「非無償轉讓」行為,落入「販賣」之概念中,而有情輕法重之憾。又行為人主觀上是否具有營利之意圖,攸關意圖販賣而持有、販賣毒品罪責之成立與否,檢察官應對此負舉證義務指出證明之方法,並提出所憑之證據,自屬當然。
⒉證人A04於偵查時證稱:我有於113年6月9日、同年月19日,
去被告家中跟被告拿甲基安非他命,但被告沒有跟我拿錢,他說我常常載他,所以不跟我收錢;我都是跟被告拿1克甲基安非他命1包,後來我有施用,確實是甲基安非他命等語(見他卷二第265至266頁)、於本院審理時具結證述:
被告是我的高中同學,被告沒有車子,常常拜託我載他,因為我跟被告很熟;我忘記我於113年6月9日、同年月19日有沒有開車載被告,我是要去被告家中跟被告拿甲基安非他命,被告各拿給我1克甲基安非他命1包,我原本要付錢給被告,但是被告沒有跟我收錢,我知道被告一定不會跟我收錢,因為我們是高中同學,我跟被告沒有講好用開車載被告來換取甲基安非他命,就算被告沒有給我甲基安非他命,我也會載他等語(見本院卷第387至411頁)。
⒊依證人上開證述可知,A04與被告為高中同學,A04亦時常開
車搭載被告外出,足見其等間具有一定之情誼,此一情形與毒品交易發生在素昧平生之人,或交情普通,僅因毒品而有所往來之情形有異,縱因被告供應毒品予A04施用,後者方以開車搭載外出作為回報,而看似被告並非無償轉讓毒品,然本件能否單憑上開客觀事實即推論被告具有營利之意圖,非無疑問。蓋所謂「開車搭載外出」之價值應如何衡量,與被告提供之甲基安非他命價格相較為何。參以A04於本院審理時亦澄清證稱:我跟被告沒有講好要用開車載被告來換取甲基安非他命,就算被告沒有給我甲基安非他命,我也會載他,因為我們是蠻好的同學關係等語(見本院卷第408、410頁),則被告與A04間是否確有毒品對價之交易條件,亦不明確。此外,本案並無其他積極證據足以證明被告主觀上有販賣第二級毒品以營利之意圖,自難僅以被告有供應毒品予A04施用,後者以開車搭載外出作為回報之客觀事實,即以推測或擬制之方式認定被告有營利之意圖。公訴意旨認被告此部分行為具有營利意圖等語,即非可採。
⒋綜上,本案並無積極事證可認被告就附表二編號1、2所示犯
行,主觀上有販賣毒品以營利之犯意,其應僅構成轉讓毒品。
㈥綜上,本案事證明確,被告前開犯行均堪認定,皆應依法論科。
三、論罪科刑:㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之
第二級毒品,不得非法持有、轉讓、販賣;甲基安非他命,亦為安非他命類藥品,並經行政院衛生署(現改制為行政院衛生福利部)75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用,而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品,故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者,將同時成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競合情形,而應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,擇一處斷。被告如附表二編號1、2所示轉讓甲基安非他命予A04之行為,其各次轉讓重量均為僅供1次施用之量,並無證據證明已達淨重10公克以上,且A04為成年男子,故本案並無①轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定達淨重10公克以上、②成年人對未成年人、③明知為懷胎婦女等須依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定對轉讓第二級毒品加重其刑之情形,故依重法優於輕法原則,被告所為前揭轉讓甲基安非他命之行為,應適用刑度較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。
㈡核被告如附表一編號1至3所為,均係犯毒品危害防制條例第4
條第1項之販賣第一級毒品罪;如附表二編號1至2所為,均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴意旨就附表二編號1至2所示犯行,雖認被告係犯販賣第二級毒品罪嫌,但經本院調查、審理結果,於基本社會事實同一之範圍內,被告應係涉犯轉讓禁藥之罪名,本院審理過程中,已給予當事人、辯護人表示意見及辯論之機會(見本院卷第460頁),是被告之程序權保障均屬充足,爰變更起訴法條並論處如上。㈢罪數關係⒈被告各次販賣而持有第一級毒品之低度行為,為其販賣第一
級毒品之高度行為所吸收,不另論罪。至被告各次轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為,因與之後的轉讓行為,為實質上一罪之階段行為,其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰,依法律適用完整性之法理,其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰(最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照),而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定,故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為,亦不另論罪。
⒉被告所為如附表一編號1至3所示各次販賣第一級毒品及附表
二編號1至2所示轉讓禁藥犯行,犯意各別,行為互殊,應分論併罰。
㈣犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量
減輕其刑,刑法第59條定有明文。考其立法理由認,科刑時,原即應依同法第57條規定審酌一切情狀,尤應注意該條各款所列事項,以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」,係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果,認其犯罪足堪憫恕者而言,必須犯罪另有特殊之原因與環境等,因在客觀上顯然足以引起一般同情,認為縱予宣告法定最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用(最高法院102年度台上字第870號判決、45年台上字第1165號判決先例參照)。又刑法第59條與第57條適用上固有區別,惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」,與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」,二者並非有截然不同之範圍,於裁判上酌量減輕其刑時,本應就犯罪一切情狀(包括刑法第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由,以為判斷,故適用第59條酌量減輕其刑時,並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑,係實體法上賦與法院得依職權裁量之事項(最高法院80年度台上字第3964號、99年度台上字第6420號、106年度台上字第1580號、108年度台上字第2978號判決意旨參照)。查被告所犯如附表一編號1至3所示販賣海洛因部分,其法定刑為死刑或無期徒刑,得併科3,000萬元以下罰金,然同為販賣第一級毒品之行為,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻屬相同,且為無期徒刑,不可謂不重。衡諸本案被告販賣第一級毒品海洛因,助長毒品流通擴散,戕害他人身心健康,本應嚴懲不貸,惟考量被告販賣上開毒品之對象僅A02、A012人,交易次數共計3次等情,販賣數量及獲利金額尚非甚鉅,核其情節猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形,而與兜售散布毒品,藉以牟取暴利之毒販迥然有別,其犯行對於社會秩序與國民健康之危害程度,自難與長期大量販售、散布毒品之大盤、中盤毒梟或跨國販毒集團等同視之。是綜觀被告犯罪之具體情狀及行為背景,確屬情輕法重,客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕,爰就被告所犯如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品犯行,依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈤爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅,且海洛因、甲基安非
他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性,導致精神障礙與性格異常,甚至造成生命危險,嚴重戕害國人身體健康,竟仍實施前揭販賣毒品及轉讓禁藥犯行,足見對於法律禁止販賣毒品、轉讓禁藥之規定,呈現漠視及敵對之態度,法規範秩序並因此受到相當程度之動搖,而需以相當之刑罰對應以資回復。又參以被告販賣毒品、轉讓禁藥之數量、次數、人數,復衡諸被告否認犯行(被告固得基於防禦權之行使而否認犯行,本院亦不得以此作為加重量刑之依據,但此與其餘相類似而坦承犯行之案件相較,自應於量刑時予以審酌、區別,以符平等原則)之態度,並兼衡其於審理中自陳之智識程度,家庭生活經濟狀況(見本院卷第520頁)等一切情狀,分別量處如附表一、二「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑。併審酌被告所犯各罪之犯罪動機一致、犯罪手法雷同,對法益侵害之加重效應不大,如以實質累加之方式定應執行刑,則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵,而違反罪責原則,復考量被告所犯各罪之犯罪態樣、時間間隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀,定其應執行之刑如主文第1項所示。
四、沒收部分:㈠沒收新制係參考外國立法例,為契合沒收之法律本質,認沒
收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果,具有獨立性,而非刑罰(從刑),已明定沒收為獨立之法律效果,在修正刑法第五章之一以專章規範,故判決主文內諭知沒收,已毋庸於各罪項下分別宣告沒收,亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知,使判決主文更簡明易懂,增進人民對司法之瞭解與信賴(最高法院106年度台上字第386號、108年度台上字第1611號、109年度台上字第3770號判決意旨參照)。
㈡犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;前二項之沒收,於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息,刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。查被告如附表一編號1所示販賣毒品犯行所得價金1,000元、附表一編號2所示販賣毒品所得價值1,000元之和田玉石1個,核屬被告之犯罪所得,雖未扣案,但為貫徹任何人均不能保有犯罪所得之立法原則,本院自應依前揭規定對該等犯罪所得宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。另被告如附表一編號3所示販賣毒品之行為,雖未直接自A01處取得現款,然其交付本案毒品與A01,既係用以抵充、給付其本應以現金支付之(代買食物)債務約
3、4百元等情,業經前述,實質上即因而獲得免除給付債務、減省費用之消極財產上利益,且依罪疑唯有利被告原則,應認定被告係獲有300元之財產上利益,自屬刑法第38條之1第4項所明定之違法行為所得「財產上利益」,核屬被告之本案犯罪所得,既未據扣案,復查無其他不宜宣告沒收、追徵事由存在,爰依前開規定宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
㈢本案就被告所宣告之多數沒收,應依刑法第40條之2第1項之規定併執行之,附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以(即起訴書附表編號2所示被告販賣甲基安非他命予A03部分):被告明知經毒品危害防制條例規定為第二級毒品之甲基安非他命,係依法列管之毒品,不得非法販賣,於附表三所示時間,地點,與A03交易如附表三所示數量、金額之甲基安非他命,並以附表三所示交易內容交付毒品而販賣甲基安非他命。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據,係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言,該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定,始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料,無論其為直接或間接之證據,均須達於一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,始得據為有罪之認定,若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度,而有合理性懷疑之存在,致使無從形成有罪之確信,根據「罪證有疑,利於被告」之證據法則,即不得遽為不利於被告之認定(最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照)。再刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其闡明之證明方法,無從說服法官以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判例意旨參照)。另販賣毒品案件,購毒者所稱向某人買受毒品之指證,不得作為有罪判決之唯一證據,仍須調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符;良以購毒者供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,法律規定得減輕或免除其刑,其有為邀輕典而為不實之陳述之可能,是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人,則其所證向某人購買毒品之陳述,必須有補強證據,以擔保其陳述之真實性;所謂補強證據,係指購毒者之指證外,其他足以證明其關於毒品交易陳述真實性之別一證據而言;且補強證據固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要,但以與施用者之指證具有相當之關聯性,經與施用者之指證綜合判斷,已達於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信施用者之指證為真實者,始得為有罪之認定(最高法院106年度台上字第645號、99年度台上字第7474號判決意旨參照)。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌,無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人A03於警詢及偵訊時之證述、監視器畫面翻拍照片、Line對話紀錄為其論據。訊據被告堅詞否認販賣第二級毒品犯行,辯稱:113年5月25日這日是A03開車載我回住處,過了約1、2小時,A03又載我去檳榔攤找我的小孩等語。經查:
㈠證人A03於警詢時證稱:我有於113年5月25日8時許,開車去
被告住處跟被告買1,000元的甲基安非他命,我當下交付1,000元給被告,被告收到錢後就將甲基安非他命交給我等語(見他卷二第159頁)、於偵訊時證述:當日是被告找我過去他住處,本來是想要請我去載被告的兒子,但我們在被告住處有交易毒品,我拿1,000元給被告,被告給我1公克左右的甲基安非他命1包等語(見他卷二第203至204頁)、於本院審理時具結證稱:我有於113年5月25日8時許去被告住處,被告委託我去檳榔攤載被告的兒子,後來我載被告的兒子回來後(後改稱:我是載被告去珠寶店拿戒台),我看到被告住處的桌子下有甲基安非他命,我就自己偷偷拿來用;我警詢及偵訊會說跟被告購買甲基安非他命,是因為我被帶去和美分局採尿時,我有想要把尿換成開水,但是被警察當場抓包,我那時很害怕,就順著警察的話去講等語(見本院卷第461至483頁)。則關於被告於113年8月25日有無販賣甲基安非他命予A03部分,A03前後證述明顯不一,則其此部分證詞是否可信,已屬可疑。而施用毒品者供出來源,因而查獲其他共犯或正犯者,依毒品危害防制條例第17條第1項規定,應減輕或免除其刑,是施用毒品者所為毒品來源之供述,係有利於己之陳述,其憑信性於通常一般人已有所懷疑,縱自形式上觀察,並無瑕疵,為防範購毒者意圖邀上開減輕寬典而虛構事實,自仍須有足以確信為真實之補強證據,以擔保其陳述之憑信性,始得採為判斷之依據。A03於警詢、偵查及本院審理所為關於此部分證述之情節,既有前後證述非一等瑕疵,自難單憑A03前揭證詞,即採為不利於被告認定之依據。
㈡至公訴意旨提出之A03與被告Line通話紀錄(見他卷二第169
頁),該紀錄並無對話內容,僅於起訴書所載交易毒品時間前後有語音通話、未接來電之紀錄,檢察官亦未能舉證此等語音通話、未接來電與本案有何具體關聯;再前引之監視器畫面翻拍照片,亦僅能證明A03於案發當日駕車搭載被告前往被告住處,2人於被告住處停留約1小時後,隨即駕車外出之事實。是上開通話紀錄、監視器畫面翻拍照片等證據,僅能證明被告與A03於113年5月25日在被告住處見面,然與公訴意旨所載犯罪嫌疑事實之關聯性,極為薄弱,自不能憑此積極佐證被告確有公訴意旨所指販賣甲基安非他命予A03之情節。
四、綜上所述,公訴人所提前揭證據,均不足使本院就公訴意旨所指被告販賣第二級毒品予A03之犯行,達於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,自屬不能證明被告此部分犯罪,依前開規定,自應為無罪之諭知。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官吳宛真提起公訴、檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 許文棋
法 官 何松穎法 官 傅可晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張邵剛中 華 民 國 115 年 7 月 24 日附錄本案論罪科刑法條:毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1億元以下罰金;致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一:被告販賣第一級毒品時、地一覽表編號 交易對象 交易時間 (民國) 交易經過 (新臺幣) 毒品種類數量 宣告罪刑及沒收 交易地點 交易金額 (新臺幣) 1 A02 113年5月22日12時許 A02騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車於左列時間,前往左列地點,與被告見面,由被告交付海洛因0.1公克予A02,並收取現金1,000元,而完成交易。 第一級毒品海洛因0.1公克 A07犯販賣第一級毒品罪,處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 苗栗縣○○鄉○○村○○路 000巷0弄00號 1,000元 2 A02 113年5月24日12時15分許 A02使用通訊軟體LINE與被告聯絡後,騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車於左列時間,前往左列地點,與被告見面,由被告交付海洛因0.1公克予A02,A02交付價值1,000元之和田玉石1個抵充價金,而完成毒品交易。 第一級毒品海洛因0.1公克 A07犯販賣第一級毒品罪,處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之犯罪所得價值新臺幣壹仟元之和田玉石壹個沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 苗栗縣○○鄉○○村○○路000巷0弄00號 1,000元 (以價值1,000元之和田玉石1個抵充價金) 3 A01 113年5月26日11時32分許 A01先聯繫被告要購買毒品,被告復聯繫A01要其幫忙購買食物,A01購買價值約300元之食物後,騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車於左列時間,前往左列地點,與被告見面,由被告交付海洛因0.1公克予A01,A01交付價值約300元之食物抵償價金,而完成交易。 第一級毒品海洛因(重量不詳) A07犯販賣第一級毒品罪,處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之犯罪所得價值新臺幣參佰元之財產上利益沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 苗栗縣○○鄉○○村○○路000巷0弄00號 購買食物1次(價值約300元)附表二:被告轉讓禁藥時、地一覽表編 號 轉讓對象 轉讓時間 (民國) 轉讓經過 禁藥種類數量 宣告罪刑及沒收 轉讓地點 1 A04 113年6月9日16時許 被告於左列時間、地點與A04碰面,被告即無償轉讓甲基安非他命1公克予A04吸食。 第二級毒品甲基安非他命1克 A07犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,處有期徒刑捌月。 苗栗縣○○鄉○○村○○路000巷0弄00號 2 A04 113年6月19日21時許 被告於左列時間、地點與A04碰面,被告即無償轉讓甲基安非他命1公克予A04吸食。 第二級毒品甲基安非他命1克 A07犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,處有期徒刑捌月。 苗栗縣○○鄉○○村○○路000巷0弄00號附表三:無罪部分編號 交易對象 交易時間 (民國) 交易經過(新臺幣) 毒品種類及數量 交易地點 交易金額 (新臺幣) 1 A03 113年5月25日8時許 A03駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車於左列時間,前往左列地點,與被告見面由被告交付甲基安非他命1公克予A03,並收取現金1,000元,而完成交易。 甲基安非他命1公克 苗栗縣○○鄉○○村○○路000巷0弄00號 1,000元