臺灣苗栗地方法院刑事判決114年度訴字第865號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 彭仲偉指定辯護人 余嘉勳律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度少連偵字第62號、114年度偵字第8152號）及移送併辦（114年度軍偵字第92號），本院判決如下：
主 文Ａ０１犯如附表一、二「主文」欄所示之各罪，各處如附表一、二「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年陸月。
犯罪事實
一、Ａ０１意圖營利，單獨或共同（僅附表一編號1至3）基於販賣第二級毒品依托咪酯、第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮、4-甲基甲基卡西酮之犯意（聯絡），獨自或與Ａ０２（僅附表一編號1、2，其中附表一編號1業經另案判決，附表一編號2部分由本院另行判決）、宋政龍（僅附表一編號1、2，由臺灣苗栗地方檢察署另行偵查中）、蔡○○（僅附表一編號1，非本院審理範圍）、黃輝嘉（僅附表一編號3，由本院另以114年度訴字第947號判決），於附表一所示交易時間、地點及交易方式、價格及數量，將第二級毒品依托咪酯、第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮、4-甲基甲基卡西酮分別販賣予附表一所示交易對象，共計35次。
二、Ａ０１基於轉讓第三級毒品、轉讓偽藥之犯意，於附表二所示轉讓時間、地點及轉讓方式及數量，轉讓含有第三級毒品兼偽藥成分之α-吡咯烷基苯異己酮彩虹菸予何承遠、林長逸，共計2次。理 由
壹、認定犯罪事實所憑理由及證據
一、上開犯罪事實，業據被告Ａ０１於本院移審、準備程序、審理時均坦承不諱（見本院卷第33、120、222至224頁），並有附表一、二「認定犯罪事實所憑之證據資料」所示證據各1份在卷可憑，足認被告之任意性自白與犯罪事實相符。
二、附表一部分：又販賣毒品係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況被告於本院移審時供稱：販賣成功一包彩虹菸利潤差不多新臺幣（下同）300元，販賣毒品的獲利不到1,000元，都是宋政龍算薪水給我們等語（見本院卷第34至35頁），益徵被告確與獨自或與共犯間具有營利意圖甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、核被告所為：㈠附表一編號1：係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。又被告與Ａ０２、宋政龍、蔡○○（無證據證明被告主觀上對於蔡○○為未成年人乙情有所知悉）間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡附表一編號2：係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販
賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪（至本案雖有部分扣案物經鑑定檢出混合2種第二級毒品成分，然亦有僅檢出單一成分者，且依卷內事證不足認定被告此次販賣之毒品含有2種以上第二級成分，依有疑唯利被告原則，應認被告此次販賣之毒品成分僅有依托咪酯，自無毒品危害防制條例第9條第3項之情，附此說明）。被告持有第二級毒品之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告與Ａ０２、宋政龍間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈢附表一編號3：係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪。又被告與黃輝嘉間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣附表一編號4至10、15、17至19、22、24至28、30至31、33至
35：均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（又其中附表一編號24至25部分，依卷內事證不足認定被告主觀上對於彭○○為未成年人乙節有所知悉或容任）。
㈤附表一編號11至14、16、20、29、32：均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（至本案雖有部分扣案物經鑑定檢出混合2種第二級毒品成分，然亦有僅檢出單一成分者，且依卷內事證不足認定被告此次販賣之毒品含有2種以上第二級成分，依有疑唯利被告原則，應認被告此次販賣之毒品成分僅有依托咪酯，自無毒品危害防制條例第9條第3項之情，附此說明）。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈥附表一編號21、23：均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、
第3項販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪（至本案雖有部分扣案物經鑑定檢出混合2種第二級毒品成分，然亦有僅檢出單一成分者，且依卷內事證不足認定被告此次販賣之毒品含有2種以上第二級成分，依有疑唯利被告原則，應認被告此次販賣之毒品成分僅有依托咪酯，自無毒品危害防制條例第9條第3項之情，附此說明）。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈦附表二編號1至2：
按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人或對明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項、第2項規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告就上開所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。㈧被告就附表一、二所示共37次犯行，犯意各別，行為互殊，
應分論併罰。又檢察官移送併辦部分，與前開論罪部分，犯罪事實相同，為同一案件，本院自應併予審理。
二、刑之減輕部分：㈠刑法第25條第2項未遂（附表一編號1）：被告已著手為該販
賣第三級毒品之實行，惟因證人A1配合警方實施誘捕偵查，並無買受真意，無從完成買賣，為未遂犯，審酌該犯行無從造成實害，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項（附表一編號3至35）：
1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告於偵查及本院均自白上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.至附表一編號1至2部分，被告於本院審理中始坦承犯行，與上開減輕其刑之要件不符，無從依此減輕其刑。㈢最高法院109年度台上字第4243號判決意旨（附表二）：
1.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。
2.經查，被告於偵查及審判中均自白上開轉讓偽藥犯行，依上開實務見解，均應依法減輕其刑。
三、刑法第59條部分：㈠附表一編號2部分：
被告本次販賣金額非屬鉅額，相對於大量販賣毒品之毒梟而言，其惡性相對較低，且被告之販售對象為其熟識之人使其直接吸食，則被告本次販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節尚非重大，其固然於偵查中否認犯行，然終能於本院坦承犯行而正視己過，則如處以法定最低刑度10年以上，實屬過苛，在客觀上足以引起一般之同情，故依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈡其餘部分：辯護意旨固請求就本案均適用刑法第59條，然本
院審酌毒品犯罪對國人健康及社會治安危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝毒品犯罪，自無不知之理，為圖販售毒品之利益，竟為本案販賣第二級毒品、第三級毒品、轉讓偽藥等多次犯行，嚴重影響社會治安，經依法減輕其刑後，依一般社會通念難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情或予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形存在，尚無刑法第59條規定之適用。
四、爰審酌被告明知毒品危害身體健康至鉅，迭為國家查禁再三，竟無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，而（共同）販賣第二級毒品、第三級毒品及轉讓偽藥，足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚或造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，重者甚因購毒及施用者缺錢買毒而引發各式犯罪，所為不僅戕害他人身體健康，更危害國民身心健康及社會風氣至深，自應嚴加非難；兼衡其素行（有法院前案紀錄表在卷可憑）、犯後坦承全部犯行之態度，並考量其犯罪動機、手段、目的、情節（含各次犯行分工方式）、所生危害、犯後坦承全部犯行之時點，及其於本院自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（詳見本院卷第226頁），以及檢察官請求量處適當之刑（見本院卷第228頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、另參酌其各次犯行類型、次數、時空間隔、侵害法益之異同及侵害程度、各該法益間之獨立程度、非難重複性及回復社會秩序之需求性、受刑人社會復歸之可能性等因素，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及受刑人所生痛苦隨刑期而遞增，定其應執行刑如主文所示。
參、沒收㈠犯罪所得部分：
⒈附表一編號1部分，因被告犯行尚屬未遂，並無犯罪所得，毋庸宣告沒收或追徵價額。
⒉附表一編號2部分，被告曾於偵查中供述：於偵查中供稱：只
要把錢拿給宋政龍，宋政龍會再給我們，宋政龍可以分4成，我跟Ａ０２是各賣各的等語（見少連偵62卷第396頁），於本院亦陳述：宋政龍在算薪水，4成是宋政龍等語（見本院卷第35頁），核與共犯Ａ０２於偵查中供稱：宋政龍就販賣毒品所得為賣價之4成（見他298卷第171頁），且於本院供稱：
我只有分配到彩虹菸部分的錢，煙彈是Ａ０１自己賺等語（見本院卷第117頁）大致相符。循此計算被告之犯罪所得應為1,680元（計算式：2,800*6/10=1,680），此部分並未扣案，刑法第38條之1第1項、第3項之規定，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊附表一編號3至14、16至17、19至34部分，被告販賣毒品之所
得，分別詳如各編號「交易方式、價格及數量」欄所示，上開價金均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒋附表一編號15部分，經被告於本院供述稱：抵欠我欠連凱軒1
,000元債務等語（見本院卷第36頁），足認被告就附表一編號15犯行，原約定應得之價金為1,000元，被告雖未實際收取1,000元價金，然被告實可取得抵償被告積欠連凱軒之債務之財產上利益，依刑法第38條之1第4項規定，仍屬其因該次販賣第三級毒品犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒌附表一編號18部分，被告於本院供述稱：還沒有拿到錢等語
（見本院卷第37頁），另因證人何承遠於同次偵訊供述中，即先陳稱：一手交錢一手交貨等語，復陳稱：其請彭偉宬幫拿，其後面才去還錢等語（見少連偵62卷3第466頁），則證人何承遠就如何交付價金，有無交付價金部分已有記憶不清之情形，尚難憑信，依罪疑有利被告原則，應認被告就附表一編號18所示販賣毒品犯行，尚未收取到毒品價金，無從宣告沒收犯罪所得。
⒍附表一編號35部分，被告於本院供述稱：還沒有拿到600元等
語（見本院卷第37頁），另經證人彭偉宸於警詢稱：這次我欠Ａ０１毒品帳600元（見少連偵62卷4第149頁），亦於偵訊陳述稱：我們本來就會跟他賒帳，那時候我要跟他賒帳買煙彈，但他不肯，我直接去找他，我們之前就會直接去盧他等語（見少連偵62卷4第185頁），足認被告上開供述確屬有據，應認被告就附表一編號35所示販賣毒品犯行，尚未收取到毒品價金，無從宣告沒收犯罪所得。
㈡扣案之附表三編號1至5、9所示毒品部分：
⒈扣案如附表三編號4至5、9所示之物，經鑑驗結果均檢出第二
級毒品依托咪酯成分乙節（編號4另檢出美托咪酯），詳如各該編號「鑑定結果」欄所載，且據被告於本院審理中供述稱：有些是我販賣的等語（見本院卷第39頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯末次販賣第二級毒品罪（即附表一編號32）項下諭知沒收銷燬之。至盛裝上開扣案毒品之包裝袋，因內有極微量毒品殘留無法析離，應併予宣告沒收銷燬。另鑑驗取用部分既已滅失，自不為沒收之諭知。
⒉扣案如附表三編號1至3所示之物，經鑑驗結果分別含有各該
編號所示之第三級毒品成分（毒品種類詳鑑定結果欄），並經被告自承：是販賣所用等語（見本院卷第38頁），亦屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定，分別於被告末次販賣毒品咖啡包、彩虹菸犯行（即附表一編號25、35）項下宣告沒收。又盛裝上述扣案毒品之外包裝袋，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品成分殘留其上而無法析離，應併予沒收之。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈢犯罪所用部分：
⒈扣案如附表三編號7至8所示之物，均為被告所有，且經被告
於本院審理中供述：煙彈底座及煙彈殼拿來裝依托咪酯所用（見本院卷第39頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其末次販賣第二級毒品犯行（即附表一編號32）項下宣告沒收。
⒉扣案如附表三編號10至11所示手機2支，為被告所有，且據被
告於本院審理中供述稱都有用以販賣毒品所用（見本院卷第39頁），因屬犯罪工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其犯行項下宣告沒收。
㈣不予宣告沒收部分：
1.扣案如附表三編號6、13所示之物，為被告所有，惟據被告於本院審理中供稱：是我施用的殘渣，K盤是我自己使用（見本院卷第38至39頁），復依卷內事證不足認定與本案犯行相關，爰不宣告沒收。
2.至扣案如附表三編號12所示之物，固經鑑驗結果檢出第三級毒品氟-去氯-N-乙基愷他命成分乙節，詳如該編號「鑑定結果」欄所載，然與被告本案犯行無涉，亦無證據證明已達純質淨重5公克而構成犯罪，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂宜臻提起公訴及移送併辦，檢察官吳珈維到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏正杰
法 官 劉冠廷法 官 顏碩瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李勻淨中 華 民 國 115 年 3 月 10 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。