臺灣苗栗地方法院刑事判決115年度易字第16號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 湯展睿
宗瑞玉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （114年度毒偵字第499號、114年度偵字第7401號、第11273號），本院判決如下：
主 文Ａ０１持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月；又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案如附表編號1、2所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號3所示之物沒收。
Ａ０２公訴不受理。
犯罪事實Ａ０１明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，竟分別為下列行為：
一、Ａ０１基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國114年4月間某日，在苗栗縣某遊藝店，向真實姓名年籍不詳之人購得第二級毒品甲基安非他命1包（扣除下述施用部分後，淨重及純質淨重均如附表編號1所示）；復於114年4月19日起至同年4月27日間某日，再自Ａ０２處取得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重及純質淨重均如附表編號2所示）而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上。
二、Ａ０１基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於114年4月27日上午10時許，在苗栗縣○○市○○街00號住處內，以將海洛因及取出如附表編號1所示甲基安非他命1包內若干甲基安非他命置入如附表編號3所示吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣Ａ０１於114年4月27日晚上8時許，因另涉犯竊盜案件（即本院114年度易字第393號竊盜案件，以下簡稱另案），經警於其上址住處執行拘提，Ａ０１主動交付隨身包內如附表編號1、2所示甲基安非他命2包（下稱本案毒品）予員警，並經警徵得其同意，於翌日（28）上午9時25分許採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
㈠、證據能力之說明本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官及被告Ａ０１於本院審理時同意其證據能力（見本院115年度易字第16號卷〈下稱本院卷〉第89頁、第141頁至第149頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
㈡、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告Ａ０１前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒後，於111年12月13日因認無繼續施用毒品之傾向而釋放出所等情，有法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第24頁、第32頁），被告Ａ０１於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，應依法追訴。
二、認定事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告Ａ０１於本院審理時坦承不諱（見本院卷第88頁、第141頁），核與證人Ａ０２於本院審理時陳述情節相符（見本院卷第88頁至第89頁、第141頁），並有本院114年度聲搜字第297號搜索票、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場及扣案物照片、自願受採尿同意書、苗栗縣警察局苗栗分局濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司114年5月28日濫用藥物尿液檢驗報告、114年6月10日成分鑑定報告書及114年6月25日純度鑑定報告書在卷可稽（見臺灣苗栗地方檢察署114年度毒偵字第499號卷〈下稱毒偵499卷〉第69頁至第75頁、第83頁至第85頁、第93頁、第97頁、第107頁至第114頁、第147頁、第171頁至第172頁），暨如附表所示之物扣案可佐，足認被告Ａ０１前揭具任意性自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告Ａ０１前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算；被告於第一次購入之毒品而持有行為繼續中，再次購入同級不同品項之毒品致所持有之毒品純質淨重達法定標準時，其持有行為已產生質變，應論以毒品危害防制條例第11條第3項至第6項之罪（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號審查意見意旨參照）。被告Ａ０１於犯罪事實欄一所示期間陸續取得如附表編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命而持有，上開毒品雖係以少量多次之方式取得而來，惟當其持有第二級毒品之數量合計達純質淨重20公克以上之法定標準時，其持有行為已產生質變，故不再分論為多次之單純持有毒品罪，而應合併論以一持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡、核被告Ａ０１所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告Ａ０１上開施用第二級毒品之低度行為，為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪；被告Ａ０１施用第一級毒品海洛因前持有該毒品之行為，亦為其施用海洛因之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈢、被告Ａ０１所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣、刑之減輕事由按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或
人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判決意旨參照）。查被告Ａ０１在員警因另案對其執行拘提之過程中，主動交付其隨身包內之本案毒品予員警，並於114年4月28日警詢時坦承施用第一級、第二級毒品之犯行，有苗栗縣警察局苗栗分局115年3月18日栗警偵字第115007791號函暨附件職務報告、現場照片及密錄器影像截圖、被告Ａ０１114年4月28日警詢筆錄在卷可佐（見偵499卷第57頁、本院卷第129頁至第134頁），堪認被告Ａ０１係在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前揭犯罪前，主動向員警自首，並接受裁判，合於自首之要件，爰就被告Ａ０１所犯上開2罪，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈤、爰審酌被告Ａ０１前經毒品觀察、勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其自制力不佳，固屬可議，惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，兼衡被告Ａ０１之犯罪動機、目的、手段、施用及持有毒品之種類及數量、素行（見法院前案紀錄表）暨其自述：高中畢業之智識程度，入監前從事水電、打零工，月收入約新臺幣（下同）2萬多元，家中有父母及2名未成年子女需其扶養，家庭經濟狀況普通之生活狀況（見本院卷第152頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
又本院斟酌被告Ａ０１所犯上開2罪之犯罪情節、犯罪動機、各罪侵害法益及關連性、被告Ａ０１所犯數罪所反應之人格特性，基於比例原則、罪責相當原則及矯治效益等總體評價後，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收
㈠、扣案如附表編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命2包，連同其等無法離析之外包裝，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，既已滅失，不予宣告沒收銷燬。
㈡、扣案如附表編號3所示吸食器1組，屬被告Ａ０１所有，供其犯施用第一級、第二級毒品罪所用之物，業據被告Ａ０１供述在卷（見本院卷第141頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
貳、不受理部分
一、公訴意旨略以：被告Ａ０２與Ａ０１共同基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於114年4月19日凌晨5時44分，至苗栗縣○○鄉○○村○○○000號被害人住處所竊得之金飾及現金（即被告Ａ０２與Ａ０１所涉另案竊盜案件），由被告Ａ０２出面至新北市中和區南勢角之某遊藝場，向綽號「阿寶」之人購入本案毒品而共同持有之。因認被告Ａ０２涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪(最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照)。則倘該次施用毒品犯行已為觀察、勒戒效力所及，該次施用毒品前之持有毒品亦當為效力所及，不應再予切割追訴處罰；否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。
三、公訴意旨認被告Ａ０２涉犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，無非係以被告Ａ０２、Ａ０１於警詢及偵訊中之供述、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書及純度鑑定報告書及另案起訴書為論據。
四、訊據被告Ａ０２固坦承交付如附表編號2所示甲基安非他命1包予Ａ０１之事實，但矢口否認有何共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，辯稱：扣案如附表編號1所示甲基安非他命與我無關，我不知道有這包毒品等語，經查：
㈠、被告Ａ０２前向綽號「阿寶」之人購入附表編號2所示甲基安非他命1包後，將之交付予Ａ０１；嗣Ａ０１於114年4月27日主動交付如附表編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命2包而查獲等情，業據被告Ａ０２所坦認，核與證人Ａ０１於偵訊及本院審理時證述情節相符（見毒偵499卷第203頁至第205頁、本院卷第88頁），並有本院搜索票、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物照片在卷可稽（見毒偵499卷第69頁至第75頁、第83頁至第85頁、第107頁至第114頁），暨扣案如附表編號1、2所示甲基安非他命可佐，此部分事實，首堪認定，足徵被告Ａ０２確有持有如附表編號2所示甲基安非他命1包（純質淨重為7.651公克）之行為。
㈡、公訴意旨雖認被告Ａ０２與Ａ０１共同持有如附表編號1所示甲基安非他命，然為被告Ａ０２所否認，經查：
⒈證人Ａ０１就其取得如附表編號1所示甲基安非他命之經過，前
於114年4月28日警詢時證稱：扣案2包毒品是我於114年4月21日晚上7時許在苗栗市阿帕契電子遊戲場向1名綽號「阿華」之男子購買，以1萬8000元購買1兩（35克）；我不知道Ａ０２偷取所得財物在何處、販賣多少錢等語（見毒偵499卷第57頁、第65頁），復於同日偵訊時再稱：扣案物都是我的，供我自己施用使用等語（見毒偵499卷第139頁），並於114年4月28日羈押訊問時則稱：我與Ａ０２另案偷得黃金，由Ａ０２去換海洛因、甲基安非他命，我只有拿到1包海洛因及1包甲基安非他命；偷到的黃金換到的毒品就是我們昨天被警察查獲查扣的那些毒品等語（見本院卷第163頁），嗣於114年8月19日偵訊時再稱：我於114年4月28日偵訊時所述實在，扣案中10公克那包毒品（即附表編號2）是Ａ０２的，當時扣案毒品都在我車上，所以是我簽收，我們不是一起抓的，當時檢察官並沒有問扣案毒品是誰的，另外17公克那包是我的，那包17公克的毒品就是我施用所剩；因為我們在三義犯竊盜案，犯罪所得Ａ０２拿去換本案毒品，Ａ０２的部分就先放在我這裡，他沒有拿走；（問：本案扣案2包毒品是由Ａ０２持用你跟他竊盜所得之物換購後放在你車上，其中10公克毒品是Ａ０２所有，另外17公克是你所有？）是等語（見毒偵499卷第203頁至第205頁），復於本院審理時另稱：114年4月19日由宗瑞用出面向綽號「阿寶」之人購買甲基安非他命2包共10克，我與Ａ０２取得上開2包甲基安非他命後，我們將它倒成1包，這1包10公克約好給Ａ０２，Ａ０２就放在我的車上；17公克那包是我於114年4月15日至同年20日間在苗栗某遊藝場向綽號「阿孝」之人購買；我在偵訊時說扣案的兩包毒品都是以竊盜所得購買並非實在等語（見本院卷第88頁）。互核證人Ａ０１前揭所述，可知其就如附表編號1、2所示各包毒品之來源、是否同時取得、另案竊得財物換購毒品種類及數量等重要情節，前後證述均有不一，已有瑕疵，自難僅憑其於偵訊時所為之證述，即認被告Ａ０２有共同持有如附表編號1所示甲基安非他命之事實。
⒉又被告Ａ０２雖於114年8月21日偵訊時自承：我拿竊得黃金去新
北市南勢角的某間遊藝場，向綽號「阿寶」之人換購2包甲基安非他命，其中1包10公克是我的，另1包是Ａ０１的，換購到這2包毒品後，因當時我有事情，我就將這2包先放Ａ０１那裡等語（見臺灣苗栗地方檢察署114年度偵字第7401號卷〈下稱偵卷〉第71頁），但其於114年4月28日偵訊時先供稱：我偷完東西出去後打電話給Ａ０１，叫他去後門載我，Ａ０１就開車來載我離開，我們2個人一起拿去換6包海洛因及6包甲基安非他命，我們各拿到3包海洛因及3包安非他命，每包約半錢（即1.875公克）等語（見本院卷第157頁）、復於本院審理時則稱：我與Ａ０１有將另案竊得物品，由我於114年4月19日出面向「阿寶」購得2包甲基安非他命共10克，我與Ａ０１將2包合併成1包10公克的毒品，並約定由我取得，我根本不知道有17公克這包毒品等語（見本院卷第88頁至第89頁）、再稱：扣案如附表編號2所示毒品與114年4月28日我身上扣得甲基安非他命2包（即下述另案扣押毒品，總毛重7.95公克）都是我一起拿去變賣竊盜贓物所得等語（見本院卷第141頁），則觀被告Ａ０２上開供述情節，其對於Ａ０１有無參與變賣竊盜贓物、贓物變賣後取得毒品之種類、包數及重量等細節，前後所述亦有矛盾，則其於偵訊時所為自白，是否屬實，亦屬有疑。再參以本案如附表編號1所示甲基安非他命既非係在被告Ａ０２之住處、車輛或身上所查獲，且被告Ａ０２與Ａ０１另案行竊之時間係在114年4月19日，有另案起訴書在卷可參（見毒偵499卷第235頁至第241頁），距離本案毒品查獲時間（即114年4月27日），已有相當時日，是縱被告Ａ０２與Ａ０１有變賣另案贓物換取毒品分贓之情事，則上開分贓毒品是否包含如附表編號1所示甲基安非他命，亦有不明。復查，本案除前揭被告Ａ０２、證人Ａ０１前後更異而有瑕疵之自白及證述外，別無其他補強證據相佐，無法排除如附表編號1所示甲基安非他命係Ａ０１自其他管道取得之可能，依罪疑唯輕有利於被告之原則，自難認被告Ａ０２有與Ａ０１共同持有如附表編號1所示毒品之犯行。從而，本案被告Ａ０２雖持有如附表編號2所示甲基安非他命1包，但核其純質淨重未達20公克，應僅構成單純持有第二級毒品罪。
㈢、被告Ａ０２因另案為警於114年4月28日執行搜索時，在其居住房間內扣得第二級毒品甲基安非他命2包（總毛重7.95公克，以下合稱前案扣押毒品），並於翌（28）日中午12時00分許，採集其尿液送驗結果甲基安非安非他命、陽性反應；而被告Ａ０２所涉上開施用第二級毒品犯行（下稱前案），業經本院以114年度毒聲字第94號裁定令入勒戒處所，施以觀察、勒戒後，於115年1月30日認無繼續施用傾向而釋放出所，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以114年度毒偵字第466號、第500號為不起訴處分確定等情，業據本院調取臺灣苗栗地方檢察署114年度毒偵字第500號偵查卷宗核閱無訛，並有本院搜索票、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、現場及扣案物照片、欣生生物科技股份有限公司114年6月10日成分鑑定書、本院114年度毒聲字第94號刑事裁定及法院前案紀錄表在卷可佐（見臺灣苗栗地方檢察署114年度毒偵字第500號卷〈下稱毒偵500卷〉第31頁至第34頁、第40頁、第50頁至第53頁、第85頁至同頁背面、本院卷第35頁至第55頁、第105頁至第107頁）。又被告Ａ０２於114年4月28日查獲當下即供稱前案扣押毒品係其於新北市○○區○○○○○號「阿寶」之男子所購買，有警員114年4月28日偵查報告在卷可參（見毒偵500卷第26頁），並於114年4月28日偵訊時供稱：
前案扣案毒品是我跟綽號「阿寶」的人購買供己使用等語（見本院卷第155頁至第157頁）、本院審理時供稱：前案扣押毒品與附表編號2所示毒品是我向綽號「阿寶」之人一同購入，並拿其中1包施用，施用部分已被觀察勒戒等語（見本院卷第141頁），互核被告Ａ０２對於前案扣押毒品及如附表編號2所示毒品來源乙節，前後所述情節一致，並無顯著瑕疵，亦與證人Ａ０１於本院審理時陳稱：附表編號2所示毒品是被告Ａ０２於114年4月19日至114年4月27日止間某日放在我車上等情相符（見本院卷第141頁），顯然被告Ａ０２所稱其係同時購入前案扣押毒品及附表編號2所示毒品等情，並非全然子虛，是被告Ａ０２同時持有前案扣押毒品及如附表編號2所示毒品（合計毛重未達20公克）之行為，應僅論以單純一罪。又被告Ａ０２持有上開毒品係為供己使用，並抽取部分施用而為前案第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據其於前案偵訊及本院審理時供承明確（見本院卷第141頁、第155頁），則其前揭持有第二級毒品之低度行為應為前案施用第二級毒品之高度行為所吸收，同為前案觀察勒戒及不起訴處分之效力所及，自不應再予單獨追訴處罰。
五、綜上所述，公訴人所舉上開事證，尚不足以使本院形成被告Ａ０２有共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之確信，而被告Ａ０２單純持有第二級毒品之行為，為其前案施用之高度行為所吸收，同為前案觀察勒戒之程序效力所及，不應再予單獨追訴處罰，公訴人對被告Ａ０２提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，依上開規定，諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官莊佳瑋提起公訴，檢察官吳珈維到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第五庭 法 官 何松穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇荃煌中 華 民 國 115 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表：扣案物編號 名稱及數量 備註 1 第二級毒品甲基安非他命1包 白色結晶（總毛重17.98公克、淨重17.4166公克、驗餘淨重17.3851公克），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度79.3％，純質淨重13.811公克。 2 第二級毒品甲基安非他命1包 白色結晶（總毛重10.39公克、淨重9.8220公克、驗餘淨重9.7815公克），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度77.9％，純質淨重7.651公克。 3 毒品吸食器1組 被告Ａ０１所有，供其施用第一、二級毒品所用之物。