臺灣苗栗地方法院刑事判決115年度易字第508號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 張國能上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度毒偵字第264號），本院判決如下：
主 文Ａ０１持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月。
又施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑壹年柒月。扣案如附表所示之物均沒收銷燬。
犯罪事實Ａ０１基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、持有第一級毒品之犯意，於民國115年1月20日某時許，在苗栗縣○○市○○里00鄰○○00號住處內，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿佐」之友人，同時購得如附表所示第二級毒品甲基安非他命5包（純質淨重87.61公克及下述施用之量）及含第二級毒品（嗣修正為第一級毒品）依托咪酯之菸彈1顆，與重量不詳之第一級毒品海洛因而持有之。Ａ０１復基於施用第一級毒品之犯意，於115年2月4日下午5時許，在上址住所內，以將上開購得之海洛因摻入香菸內，點燃後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品1次。Ａ０１又基於施用第二級毒品之犯意，於115年2月5日下午7時許，在上址住所內，以將上開取得之甲基安非他命取出部分後置於玻璃球內，點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品1次。嗣警方於115年2月5日下午9時許，因另案至上址拘提Ａ０１時，附帶搜索而當場扣得如附表所示等物，Ａ０１則於有偵查犯罪職權之機關或人員發覺上開第一級毒品犯行前，主動向警方供出，自首而接受裁判，並經警徵得Ａ０１同意採尿送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告Ａ０１以外之人於審判外之供述，經被告表示同意作為證據（見本院卷第64頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。
二、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、訊據被告對上開犯罪事實於偵查及審理中坦承不諱（見臺灣苗栗地方檢察署115年度毒偵字第264號卷，下稱偵卷，第31至39、109至110頁；本院卷第63至64、71至72頁），並有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、臺灣苗栗地方檢察署檢察官拘票、現場照片在卷可稽（見偵卷第58至61、64、89至93頁），且其為警採集之尿液送驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、尿液管制登記簿、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第72至73、113至114頁），另有如附表所示等物扣案可佐。再扣案如附表所示白色結晶5包、菸彈1顆，經鑑驗結果檢出第二級毒品甲基安非他命（純質淨重87.61公克）及第二級毒品依托咪酯成分，有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書、純度鑑定報告書在卷可稽（見偵卷第122、124頁）。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於113年12月10日執行完畢釋放，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以114年度戒毒偵字第1號為不起訴處分確定，有法院前案紀錄表在卷可稽，其於強制戒治執行完畢釋放後3年內再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追訴。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、被告行為後，依托咪酯於115年6月25日經公告改列為第一級毒品，並於同年月00日生效。惟空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。
二、行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高，其法定刑亦隨之提升甚重，縱令行為人係為供個人施用而購入持有，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而吸收低度之施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院112年度台上字第88號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第2條第2項既係依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之重量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定重量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果意旨參照），否則不啻鼓勵行為人為規避刑責而持有多種同級毒品，殊非立法本意（臺灣高等法院104年度上易字第2099號判決意旨參照）。再被告同時持有之多種毒品，既均同屬於第二級毒品，則其所觸犯者仍屬同一罪名，並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，自無刑法第55條前段想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照）。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第二級毒品（甲基安非他命）之行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收；其施用第一級毒品而持有之行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、公訴意旨固漏論以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，惟此部分犯罪事實已載明於起訴書犯罪事實欄，且與施用第二級毒品（甲基安非他命）罪間具吸收犯之實質上一罪關係（詳上述），為起訴效力所及，並經本院告知此罪名（見本院卷第71頁），本院自應併予審理。
五、刑之加重、減輕㈠被告前因施用毒品案件，經本院以108年度易字第81號等判決
判處有期徒刑確定，入監執行後於民國110年3月19日假釋出監，至110年7月5日期滿未經撤銷而以已執行論乙節，業據檢察官主張此構成累犯之事實（見本院卷第7至8頁），並提出刑案資料查註紀錄表及矯正簡表以指出證明方法（見本院卷第8頁），且有法院前案紀錄表在卷可稽，被告未爭執記載內容之真實性（見本院卷第72頁），得憑以論斷被告構成累犯（最高法院111年度台上字第3405號判決意旨參照），是被告於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項已主張及具體指出證明方法（見本院卷第8頁），及被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻故意再犯與前罪罪質類似之本案各罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節，認皆有必要應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照），併此敘明。
㈡被告於115年2月5日下午9時許，因另案經警拘提後，主動供
出本案施用第一級毒品犯行乙節，有警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第37頁），且綜觀全卷資料，無證據證明警方當時已有確切根據而得合理懷疑被告涉有施用第一級毒品犯行，是被告於有偵查犯罪職權之機關或人員發覺本案施用第一級毒品犯罪前自首而接受裁判，此部分犯行爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家杜絕毒品之禁令，仍非法持有純質淨重20公克以上之第二級毒品，對社會秩序潛藏危險，並經強制戒治後，再為施用第一級毒品犯行，未能體悟施用毒品對自身造成之傷害及社會之負擔，兼衡其已有多次施用毒品前案紀錄（構成累犯部分不予重複評價），有法院前案紀錄表在卷可稽，足見其嚴重缺乏戒斷毒品之決心及悔改之意，與犯罪之動機、目的、手段、情節，持有毒品之種類、數量及期間，及坦承犯行之態度，暨自述之智識程度、生活狀況等一切情狀（見本院卷第72頁），分別量處如主文所示之刑，再審酌犯行類型、次數及時間間隔等情，定其應執行之刑，以示懲儆。
肆、沒收
一、扣案如附表所示之物，經鑑驗結果檢出第二級毒品乙節，業如前述，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至盛裝扣案毒品之物，因內有極微量毒品殘留無法析離，應併予宣告沒收銷燬。另鑑驗取用部分既已滅失，自不為沒收之諭知。
二、供犯施用毒品罪所用之香菸及玻璃球，未據扣案，衡該些物品價值甚微，取得容易，沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。至其餘扣案物品，綜觀全卷證據資料，無事證證明係供本案犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，亦非違禁物，自無從宣告沒收。
伍、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨略以：被告於115年2月4日下午2時許，在上址住處內，以將含第二級毒品依托咪酯之菸彈置於電子菸桿內，加熱後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品1次，嗣經警於115年2月5日下午9時許，扣得如附表編號2所示菸彈。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示。至於同法第300條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，不得混為一談（最高法院108年度台上字第654號判決意旨參照）。
三、經查，被告於上開時間經警查獲後，其為警採集之尿液送驗結果呈依托咪酯陰性反應，有自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、尿液管制登記簿、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第72至73、113至114頁）。是縱被告於偵查中供稱有施用扣案菸彈等語（見偵卷第33、37、109頁反面），然其尿液中既未檢出依托咪酯陽性反應，其究有無施用第二級毒品依托咪酯，即有疑義，故公訴意旨所提證據資料，顯無法達於使本院形成被告確犯施用第二級毒品（依托咪酯）罪之心證，此部分罪嫌尚有不足，但因被告確持有如附表所示含第二級毒品依托咪酯之煙彈1顆及第二級毒品甲基安非他命5包，而構成持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，且與施用第二級毒品罪間具高、低度行為之吸收犯關係而屬實質上一罪，是此部分公訴意旨所指被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品（依托咪酯）罪嫌部分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊佳瑋提起公訴，檢察官吳宛真到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
刑事第三庭 法 官 魏正杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許雪蘭中 華 民 國 115 年 10 月 16 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物 數量 備註 1 第二級毒品 甲基安非他命 5包 （含包裝袋） 純質淨重87.61公克 2 含第二級毒品 依托咪酯之菸彈 1顆 無