臺灣苗栗地方法院刑事判決115年度訴字第157號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 梁銨傑指定辯護人 詹汶澐律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8061號），本院判決如下：
主 文Ａ０３成年人對未成年人販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。
犯罪事實Ａ０３為成年人，知悉其女友Ａ0１為未滿18歲之未成年人（民國00年0月生），竟基於販賣第三級毒品之犯意，於113年10月中旬某日晚間，在苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○00號之住處，以新臺幣（下同）2,000元販賣依托咪酯原油5ml予Ａ0１。另於同日同處，基於轉讓偽藥之犯意，無償轉讓含有愷他命之香菸予Ａ0１吸食。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑理由及證據
一、上開犯罪事實，業據被告Ａ０３於警詢及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第21至24頁，本院卷第65、99頁），核與證人Ａ0１於警詢、本院之證述（見偵卷第26至27頁，本院卷第87、91至94頁）互核相符，並有被告與證人Ａ0１間對話截圖（見偵卷第45頁）、苗栗縣警察局114年9月18日苗警少字第1140045007號函（見偵卷第87至88頁）、尿液鑑驗代碼對照表（檢體編號：113G005號，見偵卷第93頁）、法務部調查局113年8月26日調科壹字第11303238850號鑑定書在卷可稽（見偵卷第97頁），足認被告之任意性自白核與犯罪事實相符，堪以採信。
二、又販賣毒品係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況被告於本院準備程序時供稱：第一次想說賺少許等語（見本院卷附準備程序筆錄），益徵被告確有營利意圖甚明。
三、另按愷他命除屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品外，固經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例之第三級管制藥品，其製造、輸入應依藥事法相關規定辦理。而本案依卷內事證不足證明被告所轉讓之愷他命屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，或係自國外非法走私輸入，且被告亦非係循醫師合法調劑、供應之管道取得本案愷他命，則本案愷他命應屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛，公訴意旨就此部分認係禁藥，容有誤會。
四、從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。而依托咪酯於被告行為時尚屬第三級毒品，其後始於113年11月27日經公告改列為第二級毒品，又於115年6月27日改列為第一級毒品，此變更係屬事實變更，依上述說明，仍應第三級毒品相關之刑罰規定。
二、次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪（屬刑法分則之加重即就法定刑加重，而非處斷刑加重，當無庸於論罪科刑就被告所犯罪數部分論述後，重複贅述再依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑等語，避免混淆誤認為法定刑加重後，又再為處斷刑加重）、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（公訴意旨認為轉讓禁藥罪嫌，尚有誤會，業如前述，因二者之基本社會事實同一，尚無礙被告及其辯護人行使防禦權；又因上開二罪同屬藥事法第83條第1項之罪，自毋庸變更起訴法條）。
四、被告所犯成年人對未成年人販賣第三級毒品罪、轉讓偽藥罪，共計2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、刑之加重事由：㈠被告前因公共危險案件經本院110年度苗交簡字116號判決處
有期徒刑2月確定，於112年1月15日縮短刑期執行完畢乙節，固據檢察官主張並以刑案資料查註紀錄表作為證明方法，且有法院前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然檢察官所提係被告涉犯公共危險案件之事實，已與本案犯罪類型不同，檢察官復未具體主張被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，本院即無論以被告累犯之餘地，而被告之前案紀錄原即屬於刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」內容之一，本院將於被告之素行中審酌即可。
㈡按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者
，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第266號判決意旨參照）。是本案成年人對未成年人販賣第三級毒品罪、轉讓偽藥罪，均無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。
六、刑之減輕事由㈠被告就成年人對未成年人販賣第三級毒品罪於偵查及本院審
理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者
，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第266號判決意旨可資參照）。是本案被告就轉讓偽藥罪部分，於偵查及本院審理時亦均坦承犯行，參酌上開說明，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢本案均無刑法第59條之適用：
辯護意旨固請求就本案2次犯行均適用刑法第59條，然：被告自身既有吸食毒品之習慣，自應深知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為營利而欲持有、販賣予他人，不僅害人害己，且販賣、轉讓對象為未成年人，益徵其惡性，復各經減刑後，顯無過重而有情堪憫恕之情事，是被告就本案所為2次犯行，實難認有何特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情之情形，自均無從依刑法第59條規定酌減其刑。
七、爰審酌被告本身有施用毒品之犯罪科刑紀錄，顯示自身亦曾有施用習慣而深受其害，且明知依托咪酯、愷他命分別為第三級毒品、偽藥，法律嚴格禁止販賣、轉讓，竟仍不思戒除、遠離，竟貪圖可從中賺取些微施用的量差，而販賣第三級毒品依托咪酯藉以牟利，另轉讓偽藥愷他命香菸供未成年人施用，所為均係助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接引發各種犯罪、危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難；兼衡其販賣之人數及次數、數量，與販賣毒品所獲取之利益（詳後述），並考量被告犯後坦承犯行之態度，暨斟酌其素行（有法院前案紀錄表1份在卷可參，含可能構成累犯部分）、犯罪動機、手段、目的、情節，以及被告於本院審理中自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（詳見本院卷附審判筆錄）等一切情狀，就其所犯之各罪，分別量處主文欄所示之刑。另被告就轉讓偽藥罪部分，得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動，附此說明。
參、沒收被告因本案販賣第三級毒品犯行所獲得之2,000元，為其犯罪所得，惟未扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官吳珈維到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏正杰
法 官 劉冠廷法 官 顏碩瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李勻淨中 華 民 國 115 年 8 月 6 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。