臺灣苗栗地方法院刑事判決115年度訴字第241號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 邱建瑋指定辯護人 陳健律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （114年度少連偵字第86號），本院判決如下：
主 文Ａ０１成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及應完成伍場次之法治教育課程。
扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。
犯罪事實
一、Ａ０１與少年陳○同（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，所涉共同販賣第三級毒品未遂罪嫌，另由本院少年法庭審理中）均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由Ａ０１先於114年10月7日晚間某時，在臺中市○○區○○路00號「茂華商務旅館」旁向暱稱通訊軟體TELEGRAM「超人2.0」之人以新臺幣（下同）1萬8000元之代價，購買20公克之愷他命。Ａ０１購得後，再自行分裝成小包裝，另以暱稱「赵子龙」於通訊軟體TELEGRAM刊載販賣毒品之訊息。經警於網際網路瀏覽該販賣之訊息，乃假冒買家透過通訊軟體與Ａ０１攀談進而達成以2萬元之價格購買20公克愷他命，並約定於114年10月8日19時許，在苗栗縣○○鎮○○00號之全家便利商店苑裡甜心店進行交易。嗣Ａ０１於約定交易時間，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載少年陳○同至約定之交易地點，推由少年陳○同在旁把風，而由Ａ０１與喬裝之員警接洽，為警當場查獲並扣得如附表編號1至4所示之物，而未得逞。嗣員警將Ａ０１帶回臺北市○○區○○街000號2樓（臺北市政府警察局大同分局，下稱大同分局）調查時，再於Ａ０１身上扣得如附表編號5所示之愷他命。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決所引用被告Ａ０１以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日均同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第61至64、83至91頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（偵查卷第19至26、36至38、170頁、本院卷第61、89頁），並有證人即少年陳○同於警詢之證述、員警職務報告書、被告與通訊軟體TELEGRAM暱稱「超人2.0」之對話紀錄截圖、被告使用暱稱「赵子龙」於通訊軟體TELEGRAM刊載販賣毒品之訊息截圖、被告與少年陳○同之通訊軟體TELEGRAM對話紀錄截圖、被告使用通訊軟體TELEGRAM暱稱「赵子龙」與警方約定交易毒品之對話紀錄截圖、通話錄音檔譯文表、大同分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案毒品愷他命照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等可稽（偵查卷第15、16、53至55、59至63、77至87、127、137至147、149至151、153至157、195至198頁），及如附表所示之扣案物品可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡被告於警詢供稱：我向暱稱「超人2.0」拿愷他命9包共20公
克，1萬8000元，取得毒品後我自行分裝方便攜帶，本案交易若有成功，會獲利2000元等語（偵查卷第24、26頁），於本院供稱：我跟暱稱「超人2.0」拿20公克愷他命，約定代價1萬8000元，尚未付款，等賣出再回帳給他，販賣所得超出1萬8000元部分是我的，我大概可以賺4000元等語（本院卷第88頁），被告於警詢、本院所稱之販賣愷他命利潤雖有2000元、4000元之差異，然以其自承向上手暱稱「超人2.0」取得毒品愷他命之價格為1萬8000元，本案與假冒賣方之員警議定毒品售價為2萬元，其間至少已有2000元之價差，復衡以被告購進毒品愷他命後尚自行分裝販售，則其可任意增減分裝之數量，非無可能因量差而增加獲利為4000元，從而，不論以價差或量差之方式牟利，均足認定被告主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開共同販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。經查，本案係由被告先使用通訊軟體傳送販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，並與佯為毒品買家之警員議定本案毒品愷他命之交易事宜，再與少年陳○同一起前往約定地點交易毒品，由少年陳○同負責把風，被告則與佯裝毒品買家之警員接洽，顯見被告與少年陳○同具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已著手販賣毒品犯行，惟因警員原即無進行毒品交易之真意，後續聯繫毒品交易事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為，揆諸前開說明，應僅構成未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與少年陳○同就本案販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯
絡及行為分擔，為共同正犯。㈢刑之加重、減輕說明：
⒈按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院108年度台上字第174號判決意旨參照）。查少年陳○同係於00年0月出生，其與被告共同為本案犯行時，為12歲以上未滿18歲之少年，被告則為已滿18歲之成年人等節，有其等之個人戶籍資料查詢結果列印資料在卷可憑，被告並供承知悉陳○同未成年等語（本院卷第89頁），爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒉被告於偵查、本院審理時均自白本案所為共同販賣第三級毒
品未遂之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應依法減輕其刑。
⒊被告已著手實行共同販賣第三級毒品之犯行而未遂，依刑法
第25條第2項規定減輕其刑，並就上開加重、減刑事由，依法先加後遞減之。
⒋被告雖於偵查中供稱本案毒品來源即通訊軟體TELEGRAM暱稱
「超人2.0」之人叫「王衣民」，惟依其當時之知覺記憶無法確定該人即為員警提供之犯罪嫌疑人指認表中之「王衣民」；而員警依被告所述之時間、地點，前往臺中市大甲區「茂華商務旅館」調閱旅館外及周遭監視器影像，均查無相關交易影像畫面，另調閱被告駕駛之車號000-0000號普通重型機車，亦無相關車牌辨識紀錄等情，有被告之警詢筆錄、犯罪嫌疑人指認表、大同分局114年12月15日北市警同分刑字第1143052899號函及所附員警職務報告可考（偵查卷第26、
27、31至34、189、191頁），堪認本案並無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事；被告辯護人並稱：被告雖於偵查中有指認，但查不到人，沒有要主張上開規定之減刑事由等語（本院卷第64頁），自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為非法之違
禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡本案查獲之毒品愷他命數量，幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、於本院所述之智識程度、家庭、經濟與生活狀況（本院卷第90頁）及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前
案紀錄表可參，審酌其犯後自始坦承犯行，案發後迄今亦無其他犯罪前科紀錄，堪認應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，再衡諸其於本案之販毒次數僅有1次，且所欲販售之毒品愷他命均經扣案而尚未流入社會，亦未實際獲取犯罪所得，其犯罪情節尚非重大，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑5年，並斟酌其所為仍屬著手販賣毒品之社會危害性重大犯罪行為，為使其確實心生警惕及預防再犯，認有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及應完成5場次之法治教育課程，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併予敘明。
四、沒收：㈠扣案如附表編號1所示之行動電話，為被告持以與暱稱「超人
2.0」之人購買毒品愷他命、與佯為毒品買家之警員聯絡販賣本案毒品愷他命，及與共犯即少年陳○同相互聯繫所用之物，據其於本院陳述明確（本院卷第89頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三、
四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，或持有特定數量，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。經查：
⒈附表編號2至5所示之物，分別為員警於本案毒品愷他命約定
交易地點（苗栗縣○○鎮○○00號前）、大同分局查獲扣案，經送驗均含毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可稽（偵查卷第195至198頁）。
⒉被告於警詢供稱：員警查扣如附表編號2至4所示之毒品愷他
命3包、愷他命1罐、愷他命香菸1支，均係供交易使用；取得毒品後我自行分裝成3包及1罐比較方便攜帶；香菸是因為買家說他要試貨，所以我自行將愷他命摻在香菸裡，交易時一起給買家；附表編號5所示在大同分局被查扣的毒品愷他命1包，也是本次要與買家交易的毒品，因逮捕過程我有與警方拉扯掙扎，混亂中我趁機將毒品塞到褲子腰間縫隙處，那包愷他命應該是當時遺漏在褲子口袋夾縫處等語（偵查卷第20、26、37、38頁），於本院供稱：我向暱稱「超人2.0」購得愷他命後，均無自己施用，全部被查扣；在大同分局搜身時被查獲的愷他命1包也是要賣給警方等語（本院卷第8
8、89頁），足認附表編號2至5所示之毒品愷他命，均係被告於本案販賣第三級毒品未遂犯行遭查獲之違禁物，揆諸上開說明，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。如附表編號2、3、5所示用以包裝毒品愷他命之包裝袋4個、罐狀容器1個（偵查卷第127頁），因毒品愷他命殘留無法析離，應併予沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官莊佳瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 洪振峰
法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 彧中 華 民 國 115 年 8 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】：
編號 扣押物名稱及數量 卷證出處 1 廠牌、型號為IPHONE14PRO MAX之行動電話1支 偵查卷第55頁、本院卷第15頁 2 毒品愷他命3袋（淨重5.0940公克，驗餘淨重5.0805公克，純質淨重4.4522公克） 偵查卷第55、195至198頁、本院卷第13頁 3 毒品愷他命1罐（淨重66.8920公克，驗餘淨重6.8850公克，純質淨重6.6715公克） 4 含毒品愷他命之香菸1支（淨重0.7公克，驗餘淨重0.6986公克） 5 毒品愷他命1袋（淨重1.7670公克，驗餘淨重1.7587公克，純質淨重1.7564公克） 偵查卷第63、195至198頁、本院卷第13頁