臺灣苗栗地方法院刑事判決115年度訴字第342號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 解廷皓選任辯護人 張志隆律師(法律扶助)上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第1190號）及移送併辦（115年度偵字第3902號），本院判決如下：
主 文Ａ０７犯製造少年性影像罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之SAMSUNG廠牌A23型號行動電話壹具（IMEI：000000000000000）沒收。
犯罪事實
一、Ａ０７與B女(民國000年00月生，即起訴書代號AB000-Z000000000，下稱B女）透過網路認識，詎其明知B女為14歲以上未滿18歲之少年，竟仍基於製造少年性影像之犯意，於114年12月22日晚間11時15分許起，在不詳地點，以其所有之SAMSUNG廠牌A23型號之行動電話1具（IMEI：000000000000000），透過通訊軟體Messenger向B女傳送：「在幹嘛」、「我想看你下面」、「給我看好不好」、「妳用錄影給我看」後，B女在不詳地點，自行拍攝裸露陰部之性影像照片，傳送予Ａ０７；Ａ０７又接續透過通訊軟體Messenger向B女傳送：「你用錄影給我看」、「那你錄影給我看」、「相信」、「我看你錄影的」等語，B女即又自行拍攝裸露陰部之性影像影片傳送予Ａ０７，供其觀賞。嗣於114年10月間，因另案被害人報案後，經警於115年1月22日持本院核發之搜索票對Ａ０７執行搜索時，扣得上開SAMSUNG廠牌A23型號行動電話1具（IMEI：000000000000000），並於該行動電話內發現其與B女之對話記錄及性影像，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。次按司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。又按司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規定者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項亦明文規定。查本案被害人B女為被告違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之被害人，且案發時為少年身分，是依上開條文規定，為免揭露或推論出被害人之身分，本判決關於被害人B女之姓名年籍等相關資料，於本案判決書中均予以遮隱，而以代號稱之。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議。本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。
二、至本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
參、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見114年度他字第1441號卷【下稱他卷】第13頁背面，115年度偵字第1190號卷【下稱第1190號偵卷】第2
0、22、39、49頁，本院卷第22-24頁、第71-72頁、第184-187頁），且經證人即被害人B女於警詢中證述明確（見第1190號偵卷密封袋），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見他卷第17-19頁）、台中市政府警察局第六分局偵查隊受處理案件證明單、受理各類案件紀錄表、性影像通報表、嫌疑人與被害人B女之對話紀錄(含翻拍畫面)、勘驗紀錄、被害人B女手機翻拍畫面在卷可稽（見第1190號偵卷之密封袋，本院卷密封袋），此外，並有SAMSUNG廠牌A23型號之行動電話1具（IMEI：000000000000000）扣案可佐，足徵被告前開自白與事實相符，足以採信。
㈡、按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：1、第五項第一款或第二款之行為。2、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。3、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。4、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。查被告要求被害人B女自行拍攝並傳送裸露陰部之身體隱私部位，客觀上足以引起性慾或羞恥，自屬於上開規定所指之性影像甚明。
㈢、又為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，兒童及少年性剝削防制條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。其中「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；又「促成合意拍製型」則係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項），就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。至上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言，此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同，倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）；又所謂「製造」，並未限定方式，自不以他人所製造為必要，自行拍攝照或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條所稱「製造」之範疇（最高法院112年度台上字第5036號判決意旨參照）。經查：
1、依證人即被害人B女於警詢中證稱：因為對方跟我要，我就傳給他，沒有違反我的意願‧‧對方沒有利用性影像威脅我交付金錢或做何事等語（見第1190號偵卷密封袋資料第4頁），於本院審理時證稱：「（他有跟你說要求你要拍照給他嗎？）我忘記了」、「我覺得拍了他就不會繼續煩我」、「我以為說如果我傳給他，他就不會再繼續煩我」、「（他繼續煩你什麼？）他傳很多訊息」、「（你覺得他一直傳訊息給你，就是在煩你？）對」、「（你覺得如果沒有拍給他，會有什麼樣子的事情發生？）不知道」、「我們當時是曖昧關係」、「聊很久就是曖昧」、「（他有說如果你拍給我看的話，會對你比較好或者是怎麼樣嗎？）沒有」、「（他有說如果你不拍給我看我就不要跟妳這樣聊天了，或不要跟你做朋友了？）有」、「自己的印象，（他）當時沒有這樣講」、「（你會擔心他不跟你交朋友？）會」、「（為什麼？)不知道」、「因為一直煩我」、「（他有教你說他要看怎麼樣的動態的陰部的內容？）沒有」、「（‧‧自己拍的是這樣嗎）對」、「（他有教你要怎麼做嗎？）沒有」、「（依照對話紀錄來看，他沒有說如果你不拍影片的話，我就不跟你成為朋友？）我想不起來」、「（如果他很煩你，不要理他就好，為什麼還要繼續跟他通話呢？）我很無聊」、「（你當時有跟他要求說，我都傳影片給你了，我們要不要成為男女朋友，你會這樣想嗎？）不會」等語(見本院卷第196-198頁、第201頁、第203-207頁），顯見被告當時並未有何積極介入、促使或加工製造證人B女拍攝性影像傳送之言語，是證人B女當時僅係因被告屢屢傳送訊息，致生厭煩，而同意拍攝裸露陰部之照片及錄影等性影像傳送予被告甚明。
2、再觀之卷附被告與證人B女之對話紀錄（第1190號偵卷密封袋第20頁起）及證人B女於本院審理時當庭提出手機經翻拍其與被告之對話紀錄(見本院卷密封袋），二者之時間、順序、內容均相同，依其等對話內容(詳附件)，被告與證人B女最初於114年12月16日在網路上認識，期間僅有12月16日、17日、18日、19日及22日之通話紀錄，各次對話時間不長、內容簡短，而被告僅有在12月22日當日明確表示要看證人B女之隱私部位照片，其餘日期，未見被告有何明顯積極或其他要求B女傳送性影像之不當、不法或利誘之言語，亦無表示若傳送或不傳送之結果。故本件尚難單憑被告上開與證人B女之言談，即認與兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定要件之「引誘」相符。
3、查被害人B女係於000年00月生，於案發時為未滿18歲之人一節，有性影像案件代號與真實姓名對照表在卷可參（見第1190號偵卷密封袋）；又被告於犯罪事實欄一所示時地，傳送訊息要求被害人B女自行拍攝裸露陰部之性影像，經被害人B女同意，以「自拍」方式「製造」性影像傳送予被告，已符合上開條文所指「製造」之構成要件，且被告要求被害人B女自行拍攝身體隱私部位之過程中，並未進一步採取任何積極之手段，促成被害人B女合意製造性影像之畫面，依前揭說明，仍屬於同條第1項「直接拍製型」之規範類型，而非屬於額外施加介入、加工手段而合致於「促成合意拍製型」之規範類型(包含引誘)無疑。
㈣、綜上，本件事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告Ａ０７所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪。
㈡、公訴意旨認被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年自行拍攝性影像罪嫌，容有未合，詳如前述，然其基本社會事實同一，且經本院告知罪名（見本院卷第174頁），並予被告及其辯護人辯論之機會，無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢、被告製造使被害人B女自行拍攝性影像及錄影之行為，係基於單一犯意，於密接之時間、地點接續所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈣、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，係以被害人年齡為犯罪構成要件之特別處罰規定，是就被告所犯上開之罪，無須依兒童及少年福利與權利保障法第112條第1項前段之規定再予加重其刑。
㈤、至辯護人具狀請求依刑法第59條規定為被告酌減其刑乙節（見本院卷第85-87頁）。按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情，而有可憫恕之情形。被告明知被害人B女於案發時，為未滿18歲之少年，竟為滿足己身私欲，利用被害人B女心智未成熟，使其自行拍攝身體私密部位性影像供被告觀覽，嚴重侵害被害人B女之身心健全及人格發展，且未能徵得原諒，其犯罪情狀尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人普遍之同情，而有堪予憫恕之處或情輕法重之憾，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。從而，辯護人此部分請求，礙難准許。
㈥、臺灣苗栗地方檢察署檢察官以115年度偵字第3902號案件移送併辦部分，與本件已起訴部分為同一事實，本院自得併予審理。
㈦、爰審酌被告明知被害人B女為未滿18歲之人，雙方經由網路認識，被告竟以上開方式使被害人B女自行拍攝製造性影像供其觀看，影響被害人B女之身心健康發展；衡酌被告犯本案前曾有妨害性自主之前案紀錄及其素行，有法院前案紀錄表可考，且本件係因另案妨害性自主案件被害人報案致為警查獲本案之過程；考量本件並無證據證明被告有將被害人B女自拍之性影像散布於他人或作為營利之用，性影像之數量，製造性影像之期間；暨被告犯後坦承犯行之態度，惟未能與被害人B女達成和解(B女及其法定代理人均到庭表示無調解意願，見本院卷第78、208頁)；兼衡被告自述大學肄業，之前做刺青工作，月入約新臺幣5萬至6萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧、至告訴人於本院審理時即115年6月5日所提出之與被告互相傳送訊息之行動電話翻拍畫面（115年1月22日上午12時59分之影像，見本院卷密封袋），是否可能另涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪嫌部分，因不在本件起訴書範圍內，且時間已相隔長達1個月，本院尚無權逕予審理，宜由檢察官另行依法處理，併此敘明。
三、沒收
㈠、兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、第7項規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」。
㈡、扣案之SAMSUNG廠牌A23型號行動電話1具（IMEI：000000000000000），係被告所有，供被告與B女聯繫，用以接收其等傳送之性影像所使用，並存有本案之性影像，業經被告本院審理時供承明確（本院卷第182頁），並有手機畫面翻拍照片附卷可稽，屬本案性影像之附著物，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，宣告沒收。至上開行動電話內附著之本案性影像，已因上開行動話沒收而包括在內，毋庸重覆為沒收之諭知。另被害人B女使用自己之行動電話拍攝部分，依同條例第7項但書規定，自無庸宣告沒收。
㈢、至卷附擷取本案性影像畫面之紙本資料，係偵查機關為調查本案犯罪事實，而將該影像轉換為圖片後列印之證據資料，非屬本條項所指之「附著物」及「物品」，自無庸宣告沒收，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張亞筑提起公訴及移送併辦，檢察官曾亭瑋到庭執行職務中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 林卉聆
法 官 陳雅菡法 官 許家赫以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林義盛中 華 民 國 115 年 8 月 5 日附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附件：①12月16日23時30分 被告：你是？？？。 B女：可以認識嗎。 被告：ㄜ你有男友吧。追蹤你 唉居了。 B女：好、我先睡了。 被告：無言、沒可能吧、說要認識，然後下一秒睡覺。 B女：明天要上課欸。 被告：你是哪裡人。 ②12月17日18時38分 B女：彰化。 被告：怎麼了。 ③12月17日19時08分 B女：你不是問我是哪裡人嗎？ 被告：在幹嘛。 B女：吃飯。 被告：喔好吧。 ④12月17日22時14分 B女：來了來了 被告：好久、等你好久 B女：電話嗎 被告：看你 B女：可以呀、你打 被告：來、當我妹妹、當我妹妹、當我妹妹，我照顧你、你沒穿褲子？？？你站起來、快點、不行這樣快點、那你當我妹妹、我要看、拜託嘛、不然你錄影好嗎!你錄影我看啊、我要看、你錄影我看、拜託嘛、拜託嘛、我想看、你錄影給我看、我想看。 B女：鼻要 ⑤12月17日23時03分 被告：在幹嘛 B女：睡覺 被告：想你 B女：嗯嗯 被告：在幹嘛 B女：睡覺 被告：難過 B女：晚安 被告：晚安⑥12月18日9時52分 被告：比讚的符號 ⑦12月18日17時26分 B女：比讚的符號 被告：晚點電話 ⑧12月18日19時04分 被告：在幹嘛、上課不理我 B女：吃飯 被告：電話啊、等等、我在客廳 B女：嗯嗯 被告：等一下、我可以住你家我就幫你洗、會、你在哪、等你 ⑨12月19日0時35分 被告：人呢 ⑩12月19日17時48分 被告：你都不理我 ⑪12月22日19時50分 B女：你有女友喔 ⑫12月22日20時17分 被告：??? B女：限動 被告：吃什麼醋、幹嘛吃醋 B女：不能嗎 ⑬12月22日21時38分 被告：在幹嘛 B女：沒 被告：想你 B女：電話 被告：確定 B女：但不能開視訊 被告：為什麼 B女：鏡頭壞掉 被告：討厭 ⑭12月22日23時15分 被告：在幹嘛？我想看你下面、給我看好不好 B女：傳送裸露陰部照片 被告：你用錄影給我看、那你錄影給我看、相信、我看你錄影的 B女：傳送裸露陰部錄影檔 被告：我想看正面、我想看正面、你在哪、我想幫你‧‧你家我可以去嗎？ B女：不可以 被告：那怎麼上床？ B女？ 被告：你不是說要跟我上床 B女：對呀 ‧‧ B女：等我有空吧