臺灣苗栗地方法院刑事判決115年度訴字第381號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 陳玟怡選任辯護人 柯宏奇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第800號），本院判決如下：
主 文陳玟怡意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾參年陸月。又共同製造第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。應執行有期徒刑拾陸年。
扣案如附表編號9至13、15至24所示之物沒收銷燬；如附表編號2、5、8所示之物沒收。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、陳玟怡明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意，接續於民國115年1月15日17時50分許前某時，在不詳地點，向黃百嬬（由警方另行追查）購入不詳數量之海洛因及甲基安非他命；在不詳地點，向曾旭平（由警方另行追查）購入不詳數量之海洛因，非法持有前開毒品，以待日後販賣予不特定人牟取利益。
二、陳玟怡明知依托咪酯為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得製造及持有，竟與連振為共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，於115年1月10日某時，在陳玟怡新竹縣寶山鄉居所內，由陳玟怡提供數量不詳之依托咪酯粉末，再由連振為將甘油、香料精油、依托咪酯粉末等原料，按照一定比例混合，加熱、攪拌而完成依托咪酯菸油，並裝入菸彈殼中製成菸彈5顆，由陳玟怡取得3顆、連振為取得2顆。嗣警方於115年1月15日17時50分許，在陳玟怡新竹縣○○鄉○○路0段000巷00號B2室居所扣得附表各編號所示之物。
三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據者，因被告及其辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，足認同意或視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決意旨參照）。本判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、就犯罪事實二部分，業據被告於偵查及審理時均坦承不諱，並經與被告共同製造依托咪酯菸彈之同案被告連振為於偵查及審理時供述屬實。此外，並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、搜索現場照片、扣押物品照片、本院114年聲監字第84、85號及114年度聲監續字第208、209、251、252、267、268號通訊監察書及監聽譯文、陳盛良網路下載製造依托咪酯相關文件、本院115年3月13日苗院潔刑115年聲監可字第1號公函等附卷可稽，且有在連振為處扣得SAMSUNG手機1支、香料精油8瓶、甘油2瓶、空菸彈22個、漏斗1個、滴管1支、量杯1個等物可憑。而在被告新竹縣○○鄉居○○○○○○號21至24所示之粉末、菸油、菸彈，均鑑驗出依托咪酯成分，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司115年3月20日毒品證物檢驗報告在卷可佐（見偵卷㈢第406頁）。考量被告前後數次供述，有關共同製造依托咪酯之菸彈重要情節部分，所述內容大致相同，並經同案被告連振為供述屬實，相關經過亦與被告與同案被告連振為間之監聽譯文互核相符，並有前開物證扣案足以補強，經核尚無不可採信之處。綜上，足認被告出於任意性之自白與事實相符。
二、就犯罪事實一部分，訊據被告固坦承有向黃百嬬購入不詳數量之海洛因及甲基安非他命，有向曾旭平購入不詳數量之海洛因等情，然否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，辯稱：我買回來只是要供自己吸食，沒有要販賣的意思等語。經查：
㈠被告於115年1月15日17時50分許前某時，在不詳地點，向黃百
嬬購入不詳數量之海洛因及甲基安非他命，在不詳地點，向曾旭平購入不詳數量之海洛因，嗣警方於115年1月15日17時50分許，在被告新竹縣○○鄉居○○○○○○○號所示之物，業為被告所不爭執，且有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、搜索現場照片、扣押物品照片在卷可憑，並有如附表各編號所示之物扣案可憑。而扣案如附表編號9至13所示之物，業經鑑驗出海洛因成分，純質淨重共122.81公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室115年5月8日調科壹字第11523908130號鑑定書存卷可佐（見本院卷㈠第373頁）；如附表編號15至20所示之物，業經鑑驗出甲基安非他命成分，純質淨重共148.081公克，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司115年3月26日毒品證物檢驗報告在卷可佐（見偵卷㈢第412頁）。故被告於查獲前之不詳時、地，向黃百嬬購入不詳數量之海洛因及甲基安非他命，及向曾旭平購入不詳數量之海洛因後持有之，並於115年1月15日17時50分許為警查獲其持有上開海洛因及甲基安非他命之事實，首堪認定。
㈡被告辯稱其購入扣案之海洛因、甲基安非他命，僅係供自己
施用，並無賣出以營利之意圖等語。則本案所應究明者，為被告持有本案毒品，是否係為意圖販賣而持有之。按販賣毒品之階段，雖有單純之非法持有、意圖販賣而持有、販賣未遂及販賣既遂之分，且其中或有高度吸收低度之關係，亦有意圖販賣而持有行為與販賣未遂行為發生同時競合之情形。惟於行為人非法持有大量毒品時，縱無證據足以證明有販出，然如持有之毒品數量甚多，顯非供己施用，且依個案具體情形，足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪。又意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒品之行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法則綜合判斷。準此，持有毒品者是否有販賣之意圖，因單純持有毒品罪，與意圖販賣而持有毒品罪，刑度差異甚大，自不能期待被告自白自己有販賣之意圖，而持有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等各項跡證，斟酌被告本身之供述，依據經驗法則判斷（最高法院114年度台上字第2521號判決意旨參照）。
㈢被告經扣案海洛因純度為88.61%，純質淨重共122.81公克；
扣案甲基安非他命純度為67.3%至82.1%之間，純質淨重共14
8.081公克等情，各有前述法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告在卷可憑（見本院卷㈠第373頁，見偵卷㈢第408至412頁），堪認被告持有之海洛因、甲基安非他命數量非少、純度甚高。而海洛因一般劑量為每4小時5至10毫克，估計其最低致死劑量為200毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能；甲基安非他命每日使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克等情，分別有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）管檢字第0970012150、0970010896號函在卷可佐（見偵卷㈢第201、203頁）。而依此上開科學文獻推算，施用海洛因之人，其每人每天之一般施用量至多應為（24小時÷4小時）×10毫克＝60毫克（即0.06公克），則以被告遭查獲122.81公克之海洛因計算，可施用天數達2046天（122.81÷0.06＝2046.83），已超過5年半之時間；施用甲基安非他命之人，其每人每天之一般施用量至多應為25毫克（即0.025公克），則以被告遭查獲148.081公克之甲基安非他命計算，可施用天數達5923天（148.081÷0.025＝5923.24），已超過16年之時間，相關數量均遠遠超過一般供己施用者所會購入之數量及使用期間，尚難認被告購入上開海洛因、甲基安非他命毒品，其目的僅係供自己全數施用。
㈣被告於移審時供稱：其每天要施用1錢多（每錢為3.75公克）
的海洛因，都用捲菸的方式施用，1天抽20根左右；1次施用裝在玻璃球的甲基安非他命超過1公克，每天都會施用，1天大約吸食10幾公克的甲基安非他命（見本院卷㈠第93頁）。
於審理時供稱：其係將海洛因放入香菸內施用，1天差不多抽放有海洛因的香菸20根，大約2公克的海洛因；1天施用3至5次甲基安非他命，加起來大約5公克（見本院卷㈡第66頁）。其就每日所施用海洛因、甲基安非他命數量，先後陳述不同，所述是否屬實，尚非無疑。況且，被告為此等供述時，係在已知遭起訴觸犯意圖販賣而持有毒品罪嫌之後，是被告已意識到其供述內容關涉之爭點利害，其供述之真實性，更值存疑。且被告所供述之施用量，實遠超出一般施用者之施用劑量，業如前述。佐以被告除因施用甲基安非他命遭法院裁定送觀察勒戒，嗣無繼續施用之傾向於114年4月10日出所外，未曾有因施用毒品遭查獲之紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷㈠第25至31頁），是本案並無證據證明被告係屬重度施用海洛因、甲基安非他命成癮之人，自不能以成癮者之標準認定被告每日有如此大量之施用量。況且，被告僅係單純之施用毒品者，其每次施用毒品之目的係為解癮，並非意圖輕生，自無過度施用要價不斐之海洛因、甲基安非他命必要（蓋本次超量施用，便會影響日後可施用之量），故亦無從以成癮者之最大耐受度、最低致死施用量（200毫克、1公克）為被告有利之認定基礎。
㈤毒品危害人體健康甚鉅，檢警查緝毒品甚為嚴厲，持有毒品
即屬犯罪，對於販毒之人處罰亦重，是一般施用毒品者購買毒品不易，且毒品物稀價昂並具有極易受潮變質、保存不易之特性，是以單純施用毒品者通常僅購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，不致一次購入大批毒品，除可避免毒品變質無法施用外，亦可避免無端持有毒品而遭警查緝之風險及防止毒品遭警沒收之損失，此乃一般毒品施用者之常態，且縱為獲取毒品較低之價格，而一次大量購入，尚不致於為供己施用而大量囤積毒品藏放身邊，徒增毒品變質無法施用、或遭警查獲之風險。參諸前述扣押物品照片（見偵卷㈠第161至179頁），可見扣案如附表編號9至13、15至20所示之海洛因、甲基安非他命，均僅以透明夾鏈袋包裝，且依前述搜索現場照片所示（見偵卷㈠第150至157頁），並未見採取防潮措施，衡以毒品價格高昂，卻不耐長久保存，保存條件容易受到溫度、光線、濕度等環境影響，應於緊密及避光之容器儲存（見卷附前開行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0970012150、0970010896號函意旨），況臺灣天候屬於海島型氣候，環境潮濕，保存更屬不易，可能隨時因時間、環境產生質變、受潮而不堪使用、耗損之狀況，被告竟甘冒毒品受潮變質之風險，一次大量購入，且未為防潮、避光措施，顯與上述常情有悖。
㈥而檢視扣案之海洛因、甲基安非他命，業經分裝為不同份量
之包裝，然毒品物稀價昂，購買者勢必錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品殘餘於分裝袋內或溢出散失，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過多次分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，倘被告僅係為自己施用，何須再以如此徒增耗損之方式大量分裝毒品。況且，苟被告購入扣案之海洛因、甲基安非他命確實僅為供己施用，何以被告非按其每次或每日所需之數量分裝，卻是將海洛因、甲基安非他命分裝成多包不同份量之包裝，甚至其中數包海洛因、甲基安非他命之重量僅不足1公克或1公克出頭（均低於被告自稱之施用份量），顯見被告事先將所持有之海洛因、甲基安非他命分裝成不同份量之包裝，已有欲提供不同數量需求之購毒者選購之意圖。此觀附表編號9之小包海洛因共17包，其中有2包均為0.4公克，有2包均為2.2公克，有4包均為3.9公克，有1包為4.1公克，有3包均為4.2公克；編號16至20之甲基安非他命重量在34.6至36.8公克之間，均已區分為不同份量之複數包數，更可得證。
㈦警方執搜索票對被告新竹縣寶山鄉居所執行搜索時，除搜得
上述海洛因、甲基安非他命外，尚搜得附表編號5所示電子磅秤3臺、編號2所示點鈔機1臺等情，有扣押物品目錄表存卷可考（見偵卷㈠第125頁）。倘若被告僅是單純供己施用，自毋庸使用電子磅秤甚至到3臺，只需隨意採取約略重量分裝即可，反觀販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，每次買賣之價差亦隨來源是否充裕、查緝是否嚴謹等風險為評估，是販賣毒品者與買受毒品者對於毒品斤兩錙銖比較，恐有吃虧，而常於交易毒品過程中使用電子磅秤確認重量。顯見被告係為將所購得之大量毒品精準量秤、分裝，以供販賣之用，而非僅供其自行施用，才會使用到3臺電子磅秤，甚至備有點鈔機之必要，可徵其確有轉手、販賣毒品之工具，亦欲以販賣毒品獲利，始1次性購入大量之毒品，其主觀上具有營利販賣意圖甚明。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯實無可採。其所為
各次犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠論罪：
⒈依托咪酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號
公告增列為第三級毒品，嗣經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正為第二級毒品，又經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正為第一級毒品，自000年0月00日生效，然此變更屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。則被告本案行為時，依托咪酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，先予敘明。⒉核被告所為，如犯罪事實一所示，係犯毒品危害防制條例第5
條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪；如犯罪事實二所示，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
⒊其持有第一、二級毒品之低度行為，均為各該意圖販賣而持有、製造毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡共同正犯與罪數關係：⒈被告就犯罪事實二所為，與連振為間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
⒉被告於犯罪事實一之密接時間內，接續販入海洛因，尚未著
手聯繫販賣事宜即為警查獲，期間內一併整體持有，其接續持有關係彼此重疊，屬接續犯，應合為評價為一行為。被告以一行為同時意圖販賣而持有第一、二級毒品，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品、製造第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項之刑罰減輕事由：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案製造第二級毒品犯行，於偵查及審理時坦承不諱，是其所犯該罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒉毒品危害防制條例第17條第1項之刑罰減輕事由：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院110年度台上字第1870號判決意旨參照）。經查，被告提供之毒品上游仍在警方偵辦中，目前尚未查獲等情，有新竹市警察局第一分局115年5月18日、臺灣苗栗地方檢察署115年5月29日公函在卷可憑（見本院卷㈠第243、371頁），足見本案並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，是被告所為前開犯行，無從依前開規定減、免其刑。⒊刑法第59條之刑罰減輕事由：
按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。經查，被告智識健全，有相當社會經驗，又其意圖販賣而持有、製造之毒品具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，是依本案被告犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。況被告所犯製造毒品部分既已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩，其減刑後之最低度刑依一般社會通念，實難認有何情輕法重之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
㈣量刑與定應執行之刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟仍實施前揭意圖販賣而持有、製造毒品犯行，足見其對於法律禁止意圖販賣而持有、製造毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。再衡諸被告製造毒品之數量、次數，於共犯結構中之角色地位及分工模式，意圖販賣而持有毒品之種類、數量，另慮及其犯罪之動機、目的、手段、素行。又參以被告就製造第二級毒品犯行，於偵查及審理中均坦承犯罪，並兼衡其於審理中自陳之智識程度、家庭與經濟生活狀況（見本院卷㈡第69至70頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑。併審酌被告所犯各罪，所侵害法益之同質性相近，且各罪所侵犯者均為社會法益，而非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且其透過各罪所顯示之人格面亦無不同，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性等情，對其所犯各罪為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文第1項所示，以為警惕，並符罪刑相當原則。
四、不另為無罪諭知部分：㈠被告於115年1月15日17時50分許，在新竹縣○○鄉居○○○○○○○○○○
號21至23之依托咪酯粉末及菸油（純質淨重15.395公克），公訴意旨因而認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪等語。
㈡經查，被告於警詢、偵訊時均陳稱：我沒有要販賣依托咪酯
粉末及菸油的意思，我平常有在施用依托咪酯菸彈，方式是將菸彈放入電子菸桿加熱吸食煙霧等語（見偵卷㈠第96、204頁），參酌警方在被告新竹縣○○鄉居○○○○○○○○○號7所示之電子菸桿1個，且被告使用依托咪酯粉末及菸油製造菸彈之犯行，亦經本院認定如犯罪事實二所示，且本案扣得之依托咪酯粉末純質淨重共15.395公克，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司115年3月26日毒品證物檢驗報告在卷可佐（見偵卷㈢第412頁），重量尚非甚多，則被告辯稱其持有之上述依托咪酯粉末及菸油，並無販賣之意圖，並非全然不可採信。此外，卷內亦無其他積極證據足認被告係意圖販賣而持有依托咪酯粉末及菸油，此部分本應為無罪之諭知，然公訴意旨既認此部分與被告前揭有罪部分具有實質上一罪、裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
五、沒收部分：㈠按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認
沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號、108年度台上字第1611號、109年度台上字第3770號判決意旨參照）。
㈡毒品部分：
⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
⒉經查，扣案如附表編號9至13所示之物，業經鑑驗出海洛因成
分，如附表編號15至20所示之物，業經鑑驗出甲基安非他命成分，如編號21至24所示之物，業經鑑驗出依托咪酯成分，分屬第一、二級毒品，此有前述各該鑑定書、檢驗報告在卷為憑，而因裝盛該等毒品之包裝袋，其中亦均含有無法析離之毒品，自均應依前開規定，宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈢供犯罪所用之物部分：
⒈ 按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
⒉經查，扣案如附表編號8所示VIVO手機1支為被告供本案製造
毒品所用之物，業據其於本院審理時供述明確；編號2所示點鈔機1臺、編號5所示電子磅秤3臺，應為被告供本案意圖而販賣持有第一、二級毒品所用，業如前述，自應依上述規定宣告沒收。
㈣至其餘扣案物品，檢察官已於起訴書敘明：尚不足以證明與
本案起訴犯嫌有關，且部分應屬被告施用或持有毒品所用之物（由警方另案偵辦中），爰不在本案聲請宣告沒收等語（見本院卷㈠第19頁），則自無從於本案併予宣告沒收，末此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，㈠於114年12月26日某時，在其新竹縣寶山鄉居所內，約定以新臺幣（下同）3000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命3公克、約定以3000元之代價，販賣含有第二級毒品依托咪酯之菸彈2個予真實姓名年籍不詳之暱稱「江小玲」施用以牟利，並同意「江小玲」賒帳前開購毒價金。㈡復於115年1月12日某時，在其新竹縣寶山鄉居所內，約定以2400元之代價，販賣含有第二級毒品依托咪酯之菸彈2個予江小玲施用以牟利，並同意「江小玲」賒帳前開購毒價金。嗣「江小玲」於同年月14日給付4000元予陳玟怡而清償部分購毒價金。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。復依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，主要係以被告於警詢、偵查中之供述、被告陳玟怡手機與LINE暱稱「江小玲」對話紀錄截圖、記事本截圖各1份等為其論據。
四、訊據被告固坦承手機內與LINE暱稱「江小玲」對話紀錄截圖為其與「江小玲」之對話內容、記事本截圖為其所記載，惟堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，供稱：我沒有販賣甲基安非他命或菸彈給「江小玲」，是「江小玲」趁我睡覺或不注意時擅自取走，事後因無法拿回該等毒品，才會向「江小玲」討錢以索取賠償，我沒有販賣的意思等語。經查：
㈠公訴意旨雖以LINE對話紀錄中「江小玲」曾向被告稱：「寶
貝你那還有沒有4個蛋」等語，被告回應：「確定要的話，我跟朋友調殼」、「現金」等語（見偵卷㈠第142頁）；「江小玲」曾向被告稱：「寶貝你那有粉嗎？」、「＄」等語，被告回應：「沒有耶」等語（見偵卷㈠第145頁）。佐以對話紀錄中被告未曾質問「江小玲」擅自取走毒品，且被告手機記事本內記載「阿瑪」（即「江小玲」）取走之毒品數量及價值（見偵卷㈠第143頁），而認被告涉有公訴意旨所稱販賣甲基安非他命、含有依托咪酯菸彈予「江小玲」，並收取部分價金之犯行。
㈡被告固不否認與「江小玲」間有上開對話內容，手機記事本
內亦有記載相關數字，然其於警詢時供稱：「粉」是指依托咪酯粉末，因為她有看我抽過依托咪酯菸彈，所以向我詢問有沒有賣，但我沒有賣她；「蛋」是指依托咪酯菸彈，她當時問我有沒有，我回她說要的話會跟朋友調菸彈，「現金」是指要付現金的意思，我沒有賣毒品給她過，因為她根本沒有錢買等語（見偵卷㈠第107、110頁）。於偵訊時供稱：是「江小玲」自己拿走，我沒有要賣的意思，所以我記事本上才會寫「走」，她自己拿走，我事後才跟她要這個錢，我根本不想賣給她，另外有些數字則是她跟我借的現金；她直接拿走我放在1樓桌上的毒品，沒有跟我說，我在2樓睡覺，醒來後看見1樓桌上的毒品不見了才發現等語（見偵卷㈠第205至207、212頁）。則依上開證據所呈現之內容，至多僅能認定「江小玲」曾經取走被告之毒品，然實際經過為何，取走時被告是否在場，有無經過被告同意，或為被告將毒品交付予「江小玲」，均尚待釐清。
㈢而「江小玲」真有其人，且為真實姓名，檢察官並提供照片
供被告辨認，被告於偵訊中指認無誤（見偵卷㈢第219至211頁），檢察官遂依址傳喚、拘提其到庭，然其均未到庭（見偵卷㈢第237、241頁）。本院於審理中亦據被告及辯護人之聲請傳喚江小玲到庭，其亦未到庭（見本院卷㈡第45至46頁），且據送達本院傳票之員警報告稱：江小玲不在該處，也無人居住可幫忙簽收，警方已依寄存送達方式留置通知書於門首及明顯處，並將本院傳票寄存新樂派出所等語，有相關新竹縣警察局橫山分局相關公函、送達證書、職務報告、現場照片等在卷可憑（見本院卷㈡第17至24頁）。從而，就公訴意旨所稱被告販賣毒品予江小玲之內容，因江小玲未曾製作過相關筆錄，實際經過究竟為何，尚有疑義。況告於警詢、偵訊、迄審理時均否認有何販賣第二級毒品予江小玲之犯行，而兩人間之對話紀錄、被告手機中記事本記載之內容，僅部分與毒品相關，然或為隻字片語，或語意隱晦不明，存在多種解釋空間，實難憑此遽為被告涉犯最輕本刑10年以上有期徒刑罪名不利之認定。
㈣綜上，公訴意旨所舉被告涉嫌販賣第二級毒品之證據，經調
查結果，客觀上未達通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，參照前述法條規定及說明，因認不能證明被告此部分犯罪，依法自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官蘇皜翔到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 王瀅婷法 官 朱俊瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳秉翰中 華 民 國 115 年 7 月 28 日附表：
編號 名稱 數量（重量為含袋重） 1 現金 新臺幣16萬6000元 2 點鈔機 1臺 3 甲基安非他命吸食器 1組 4 玻璃球 2個 5 電子磅秤 3臺 6 藥勺 2支 7 電子菸桿 1個 8 VIVO手機 1支 9 海洛因 17包（公克數：1、0.4、0.4、3.9、3.9、3.9、4.1、4.2、4.2、2.1、1.5、1.3、2.3、3.9、4.2、2.2、2.2） 10 海洛因 1包（26.6公克） 11 海洛因 1包（16.7公克） 12 海洛因 1包（37.1公克） 13 海洛因 1包（22.9公克） 14 海洛因香菸 1支（1.7公克） 15 甲基安非他命 8包（公克數：1.2、1.7、2.1、1.3、1.1、9.9、7、8.8） 16 甲基安非他命 1包（35.8公克） 17 甲基安非他命 1包（34.6公克） 18 甲基安非他命 1包（36.9公克） 19 甲基安非他命 1包（36.8公克） 20 甲基安非他命 1包（35.6公克） 21 依托咪酯粉末 1包（1.2公克） 22 依托咪酯粉末 1包（20.06公克） 23 依托咪酯菸油 1瓶（17.47公克） 24 依托咪酯菸彈 3顆（公克數：6.8、6.62、6.67）