臺灣苗栗地方法院刑事判決115年度訴字第480號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 岩曉梅指定辯護人 余嘉哲律師被 告 邱堉驊選任辯護人 鄭信煌律師
蔡憲騰律師（已解除委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第3515號），本院判決如下：
主 文岩曉梅共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年肆月。扣案依托咪酯原油壹罐沒收銷燬。扣案行動電話（IPHONE XS MAX型號，含SIM卡1枚）壹支沒收。
邱堉驊共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年貳月。扣案依托咪酯原油壹罐沒收銷燬。
犯罪事實岩曉梅、邱堉驊知悉依托咪酯係毒品危害防制條例所公告管制之第二級毒品（嗣於民國115年6月27日公告為第一級毒品），依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品依托咪酯之犯意聯絡，於115年3月27日，推由岩曉梅以其所使用之IPHONE XSMAX行動電話內FACETIME帳號「cragx0000000il.com」，與配合員警實施誘捕偵查之賴○○聯絡交易依托咪酯事宜，雙方約定於115年4月1日上午，在賴○○位於苗栗縣銅鑼鄉之住處（地址詳卷），以新臺幣（下同）21萬元交易依托咪酯原油（1000ml）1罐。
嗣岩曉梅、邱堉驊即於約定之115年4月1日11時許前往賴○○住處，在賴○○住處拿出欲交易之依托咪酯原油1罐，而著手販賣第二級毒品，賴○○即拿出交易款項予岩曉梅、邱堉驊清點。嗣警方據報到場，當場逮捕岩曉梅、邱堉驊，並扣得依托咪酯原油（1000ml）1罐、IPHONE XS MAX行動電話1支及現金19萬1000元（已發還賴世康），因而未遂。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑理由及證據
一、上開犯罪事實，業據被告岩曉梅、邱堉驊於本院準備程序、審理時均坦承不諱（見本院卷第86、117至118、187頁），與證人即賴○○於警詢時之證述（見偵卷第83至88頁）互核相符，並有苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣押物照片、對話紀錄截圖、蒐證照片、案發現場證人賴○○與警方通話之翻拍錄音譯文、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦毒品販賣案蒐證資料、證人賴○○與毒品上手facetime通話譯文在卷可稽（見偵卷第99至103、117至124、125至128、129、131至133、135頁），足認被告岩曉梅、邱堉驊之任意性自白核與犯罪事實相符，堪以採信。
二、按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，均應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院112年度台上字第586號判決意旨參照）。被告邱堉驊雖未參與被告岩曉梅與賴○○間有關買賣依托咪酯之種類、數量、價金及時間等事項之商議及決定，但被告邱堉驊既知悉被告岩曉梅將與賴○○進行依托咪酯之交易，卻陪同被告岩曉梅至交易現場與賴○○交易，甚至與賴○○有所對話，則被告邱堉驊所為，乃屬完成交易不可或缺之關鍵角色，自有以自己共同犯罪之意思，參與販賣毒品構成要件之行為，故被告岩曉梅、邱堉驊間，就上開犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、按毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足。又參與以意圖營利為主觀構成要件之犯罪者，縱僅其中部分正犯有此意圖或積極目的，倘其他正犯就該正犯主觀意圖或目的有所認識而無異見，則全部正犯彼此之主觀意思即具有一致性，自仍應同負其責而成立共同正犯。蓋形成同心一體犯意聯絡之共同正犯，彼此於規範評價上並非異心別體之他人，故其營利之意圖初無分為自己或為他人而有相異評價之必要，縱使犯罪結果僅具有此目的之部分正犯實際獲利，其他正犯在共同參與犯罪之評價上，亦無不同(最高法院110年度台上字第2004號判決意旨)。被告岩曉梅欲將依托咪酯售出以換取價金，自有營利意圖，而被告邱堉驊對上情知之甚明，同意一同前往交易現場，甚至清點款項，並與被告岩曉梅約定事後由被告岩曉梅請其吃飯（見本院卷第36至37、187頁），則因其2人為本次與賴○○交易依托咪酯之共同正犯，自應同負其責，故被告岩曉梅與被告邱堉驊有共同營利意圖等情自堪認定。
四、綜上，本案事證明確，被告岩曉梅、邱堉驊之犯行，均堪認定，均應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、核被告岩曉梅、邱堉驊所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告岩曉梅、邱堉驊於販賣毒品前共同持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告岩曉梅與被告邱堉驊就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、刑之加重、減輕事由：㈠被告邱堉驊前因販賣第二級毒品案件，前經臺灣桃園地方法
院104年度聲字第2516號裁定與另案定應執行刑8年9月確定，於109年5月27日縮短刑期假釋出監，113年9月28日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，業據檢察官主張並以刑案資料查註紀錄表作為證明方法，且有法院前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告邱堉驊前因犯販賣毒品罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯相同類型之罪，然被告邱堉驊卻故意再犯與前罪犯罪型態及罪名均類似相同之本案犯行等一切情節，足見被告邱堉驊有其特別惡性，且對刑罰之反應力顯然薄弱之情形，復無上開大法官釋字所提可能違反罪刑相當原則之特殊例外情節，是本案應依刑法第47條第1項規定加重其刑。辯護意旨主張不適用累犯規定（見本院卷第190頁），尚不足採。
又基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨），併此敘明。
㈡被告岩曉梅、邱堉驊共同販賣毒品犯行係在員警之誘捕下所
為，尚無發生實害之結果，損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。㈢被告岩曉梅依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
雖被告岩曉梅於偵查中否認有與被告邱堉驊共同販賣之部分，然其就自身單獨販賣本案毒品之主要客觀事實經過及主觀犯意、營利意圖，於偵查及本院均為認罪之陳述，經核仍符毒品危害防制條例第17條第2項節省司法資源之減刑目的，爰依法減輕其刑。
㈣被告邱堉驊依刑法第59條規定減輕其刑：
1.由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品危害防制條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品危害防制條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決意旨參照）。
2.被告邱堉驊雖無視國家杜絕毒品危害之禁令，而與被告岩曉梅共同販賣第二級毒品未遂，且於偵查中否認共同販賣第二級毒品未遂犯行，惟衡諸本案之交易經過，被告岩曉梅方為主動聯絡前往販毒之人，被告邱堉驊並未參與約定交易之過程，是其參與程度相對較輕；又販賣對象僅1人、次數亦僅1次，金額亦非屬鉅額，相對於長期大量販賣毒品之毒梟或有組織性之盤商而言，其惡性亦相對較低，且本案犯行係在員警之誘捕下所為，發生實害之可能性甚微，則被告邱堉驊之行為對社會治安及國民健康之危害顯然較小，犯罪情節及惡性尚非重大且堪有憫恕之處，然本案被告邱堉驊上開犯行經依刑法第25條規定減輕其刑後，法定最低刑度仍為5年以上，如處以最低度刑，實尚屬過苛，在客觀上足以引起一般之同情，故依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈤被告岩曉梅有刑法第25條、毒品危害防制條例第17條第2項規
定之減輕事由，應遞減輕其刑；被告邱堉驊有刑法第47條規定之加重事由，復有刑法第25條、第59條規定之減輕事由，應先加重後遞減輕其刑。
㈥又被告岩曉梅、邱堉驊經前開2項規定，分別遞減輕其刑後，
法定最低刑度僅分別為2年6月、2年7月以上，均已不合於上開憲法法庭判決意旨所載得再予遞為減輕其刑之情形，附此說明。
四、爰審酌被告岩曉梅、邱堉驊本身均有施用毒品之犯罪科刑紀錄，顯示自身亦曾有施用習慣而深受其害，且明知依托咪酯為第二級毒品，法律嚴格禁止販賣，竟仍不思戒除、遠離，被告岩曉梅竟貪圖可從中賺取價差利益，而販賣第二級毒品藉以牟利；被告邱堉驊之分工角色及被告邱堉驊所為，均係助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接引發各種犯罪、危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難；兼衡其等販賣之人數及次數、數量，與販賣毒品所欲獲取之利益（約1萬元，見本院卷第187頁），並考量被告岩曉梅、邱堉驊犯後終能坦承全部犯行之態度及坦誠時點，暨斟酌其等素行（有法院前案紀錄表在卷可參，被告邱堉驊依累犯規定加重其刑部分未重複評價）、犯罪動機、手段、目的、情節及參與程度（被告岩曉梅為主要交易者），以及被告岩曉梅、邱堉驊於本院審理中自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（均詳見本院卷附審判筆錄）等一切情狀，就其等所犯之罪，分別量處主文欄所示之刑。
參、沒收ㄧ、扣案之本案依托咪酯原油（1000ml）1罐，為被告岩曉梅所有
，用以販售所用，而上開原油經確認含有毒品依托咪酯成分，此有內政部警政署刑事警察局115年5月12日刑理字第1156053496號鑑定書（見本院卷第149至150頁）在卷可憑，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，應沒收銷燬之，爰分別於被告2人犯行項下宣告之。
二、被告岩曉梅持與賴○○聯絡之行動電話（IPHONE XS MAX型號，含SIM卡1枚）1支，業已扣案（見本院卷第163頁），因屬犯罪工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其犯行項下宣告沒收。
三、其餘扣案物（含被告岩曉梅自陳其所有供己使用之含毒品依托咪酯成分煙彈1顆及IPHONE 6行動電話1支，以及被告邱堉驊之IPHONE 16 PRO手機1支），依卷內事證不足認定與被告2人本案犯行直接相關，爰不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官吳珈維到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏正杰
法 官 劉冠廷法 官 顏碩瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李勻淨中 華 民 國 115 年 9 月 3 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。