臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 八十七年度苗簡字第四一五號
原 告即反訴被告 甲○○即反訴被告 丁○○原 告 丙○○即反訴原告 乙○○右當事人間請求確認地上權存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告就坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○號土地之地上權、權利範圍為面積九九點一三坪即零點零三二七七零公頃、超過附圖（一）所示Ｃ部分以外之土地不存在。
反訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
壹、本訴部分
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）緣座落苗栗縣○○鄉○○段○○○號土地為原告三人所共有，被告乙○○則於系爭土地上設有地上權、權利範圍為面積九九．一三坪即０．０三二七七０公頃。
（二）被告乙○○於系爭土地上固設有地上權設定土地上權，已如上述。惟究其地上權存在之範圍為何，兩造向來均有爭執，自有訴請確認該地上權位置之必要。查原告前曾聲請該管銅鑼地政事務所就系爭土地之地上權位置測量，惟因所有權人即原告與地上權人即被告間對於該地上權之位置及面積尚有疑義，無法確定地上權之位置與面積，致無從辦理，此有銅鑼地政事務所八十七年四月二十一日八十七銅地所二字第一七六四號函可證，合先敘明。
（三）本院囑託銅鑼地政事務所複丈日期八十八年十一月十七日（及二十三）土地複丈成果圖附圖一（即地上權位置標示圖）Ｃ部分面積０．０三二七七０公頃為被告乙○○所建房屋及屋前庭院及通路所使用，自屬其設定地上權之位置及面積所在。其餘土地部分，當然非其地上權之位置。然被告對之，尚有爭執，原告自有訴請確認之必要。
（四）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院四十二年台上字第一七０號判例可資參照。查被告既主張其地上權之法律關係存在於何範圍，在其未能舉證證明之前，自不能徒以其片面之指界位置，輕加採信。
（五）經查被告乙○○前於臺灣新竹地方法院八十六年訴字第四一一號土地所有權移轉登記事件中，其指界位置為如該案附圖所示黃色部分、面積三九二．三三平方公尺，且包括其屋前空地在內，此有實測圖及該案卷影本可證。按被告乙○○屋前空地，係其房屋之出入口，兼作庭院之用，當然包括在其地上權之範圍內，情屬顯然。如謂被告之地上權不包括此部分，則土地所有權人不允許其使用該空地，則被告即無路可通，顯見被告之地上權位置，包含此空地之面積在內，自屬當然。
（六）詎料，被告為圖霸佔原告所有其他土地，竟變更以前主張，強辯其地上權位置，不包括屋前空地。為此訴請確認被告就系爭土地所設定之地上權位置如訴之聲明所示。
三、證據：提出土地登記謄本、苗栗縣銅鑼地政事務所八十七年四月二十一日八十七銅地所二字第一七六四號函、臺灣新竹地方法院八十六年訴字第四一一號民事卷影本（部分）等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）按確認之訴，除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，此觀民事訴訟法第二百四十七條之規定自明。查本件原告起訴之聲明係請求確認被告乙○○就被告等所有座落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地內如附圖所示橙色部分面積九九．一三坪地上權存在，乃屬一種事實問題，自不得為確認之訴標的。
（二）況確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態能以確認之判決將之除去者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認定有即受確認判決之法律上利益。此有最高法院五十二年台上字第一二四○號判例可參。
（三）查地上權係不動產物權之一種，其設定有依契約而為者，亦有依單獨行為而為者。本件地上權係原告丙○○與被告在三十八年九月二十二日互相意思表示一致而設定者，是依契約當事人特定原則，本件地上權之設定即係存在於原告丙○○與被告之間，至原告乙○○與丁○○二人嗣後購買上開有設定地上權之土地即系爭土地，其並不因此而當然成為上開土地之地上權設定契約之當事人，合先敘明。添
（四）按所謂地上權者，乃以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。是以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，嗣後在該地上進行建築者，抑有先建築房屋而後設定地上權者。又地上權人使用土地之橫的範圍，均以設定之面積為準，因之不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院或屋後之空地，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。最高法院四十八年臺上字第九二八號判例意旨，足供參酌。添
（五）次查，被告自二十四年九月間即在系爭土地上（按重測前地號為三叉段五八地號）構築平房當住家之用，面積為六三平方公尺。直至三十八年九月二十二日始與原告丙○○訂定設定地上權之契約及辦理設定登記，是本件係先建築房屋，於事隔十四年之後，始設定地上權；且設定地上權面積原為一百二十坪，現餘九十九．一三坪．而被告現使用範圍之面積為二六二平方公尺，計為七九．二五五坪，尚欠十九．八七五坪，則依前揭四十八年台上字第九二八號判例要旨所示，屋後之空地既在設定範圍內，自不得謂無地上權。依被告於九十年三月二十日呈報書狀內所提出之照片與複丈成果圖附圖二相對照，即可得知在編號５加強磚造鐵皮屋與編號７泥磚木瓦屋之間有一條空地作為走道之用，而此空地走道面積未逾十九．八七五坪；然複丈成果圖附圖二卻繪製編號５加強磚造鐵皮屋與編號７泥磚、木、瓦屋相連接，並無空地走道之存在，由此足徵該複丈成果圖顯有瑕疪，並非按現況而測量者。添
（六）被告係以在系爭土地上有建築物而設立系爭地上權，此為本訴原告所不否認者；而照片（一）中紅磚牆即為本訴原告甲○○在本件起訴前之前幾年，依被告使用系爭土地之地上權範圍而砌之磚牆，由此亦足以證明，該照片中之婦女即被告之妻所站立之地為被告之地上權使用範圍，否則原告甲○○自不會自己砌紅磚牆而設其範圍，並將磚牆之外供留作被告行走之走道。該被告行走走道是通往照片（一）內土角厝，亦即照片（二）內土角厝，土角厝前面及左邊，並有本訴原告甲○○所有之磚木瓦厝及磚牆，以阻止被告通往伊房屋所在。由此可證，附圖二所示編號７為被告原有設定地上權之建物所在。
（七）依據辦理土地複丈與建物測量補充規定第七點：「一宗土地之一部分設定地上權，經登記完畢，而未測其位置時，應以登記之地上權面積為其範圍，由地上權人會同土地所有權人就實際使用位置領丈認定。」；同理，土地所有權人申請勘測時，亦應由土地所有權人會同地上權人就地上權人實際使位置領丈認定。是本件原告請求確認被告之地上權位置必須以被告實際使用位置而勘測。今原告為自己利益，欲被告地上權位置依其意思往東方向移動，無非要被告削足適履，將主建物之房屋拆除部分，核與上揭規定相違，亦與公序良俗相背，實無理由。
（八）再由設定地上權予被告者，係原告甲○○、丁○○二人之前手丙○○，渠二人係繼受丙○○權利，本亦應繼受其義務。原告丙○○在三十九年六月八日設定地上權予被告，而被告現有之地上權面積為九九．二三坪，供被告在系爭土地上建屋使用，依八十八年十一月十七日（二十三日）複丈成果圖所示，被告使用面積為二六二平方公尺，並未逾設定面積範圍。而當初被告使用土地之位置即地上權位置亦係原告丙○○所允許者，否則豈可能讓被告在系爭位置上建築房屋使用至今已有五十年餘。今原告為自己利益，求為判決將被告之地上權位置往東邊方向移動，再要被告拆屋，誠違反民法第一百四十八條之規定：「權利之行使，不得違反公共利益或以損益他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」。
（九）關於本訴原告一再主張：被告在臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第四一一號原告甲○○、丁○○與被告丙○○間土地所有權移轉登記事件審理中，曾在該法院履勘現場時指界，主張使用範圍包括系爭空地，面積達０．０三九二三三公頃；而在本件，被告則主張地上權使用範圍並不包括系爭空地，顯有強辯乙節。惟查：
１臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第四一一號原告甲○○、丁○○等二人
與被告丙○○間土地所有權移轉登記事件中，原告丁○○係依被繼承人賴仁和於六十三年七月十日購買系爭土地（重測前為三叉段五八號地號、重測後為重河段六三八地號）內０．０八九甲（即０．０八六三公頃）之不動產買賣契約，原告甲○○就該於八十三年二月六日購買系爭土地內扣除已賣渡與丁○○、乙○○之所餘部分土地之不動產買賣契約，分別依據個別買賣契約，一併以丙○○為被告而起訴，請求丙○○移轉土地所有權登記。
添 ２依八十三年二月六日甲○○與丙○○間所簽訂不動產買賣契約書第二條所
載甲○○購買系爭土地內面積未記明多少，僅記載扣除賴仁和（即丁○○之父）及乙○○原先承買部分，甲○○在該法院起訴請求移轉土地面積超越其所買面積範圍影響到將來丙○○不能履行給付給被告購買系爭土地之面積０．０四八三公頃，是丙○○通知被告有該案件，被告乃得以參加訴訟人身分參加訴訟，被告就六十三年七月十日與丙○○間所簽訂系爭土地內購買０．０四八三公頃面積的不動產買賣契約書主張本案系爭空地在被告使用範圍，及甲○○購買系爭土地面積為０．０八七０公頃，其請求移轉土地面積超過其購買面積，超過部分為無理由。
３而本件係原告等三人請求確認地上權存在事件，確認被告在系爭土地之地
上權面積九九．一三坪之位置。由於被告於二十四年九月間即在系爭土地有建號四號建物存在；又被告於三十九年三月三日取得設定系爭土地地上權，登記面積為一二０坪（即０．０三九六公頃）；另於六十三年七月十日向丙○○購買系爭土地內之０．０四八三公頃；再於七十九年十二月八日因山線鐵路雙軌工程用地徵收系爭土地部分，就系爭土地地上權位置召開協調會議時，丙○○（即土地所有權人）即主張：土地實際地上權位置係先人遺留．無法指界。原告甲○○、丁○○之妻賴彭統妹及被告等人最後協議，依現使用界線計算，辦理徵收事宜。綜上可知，七十九年十二月八日協調會結論之「依現使用界線」，乃被告於六十三年七月十日購買系爭土地內之０．０四八三公頃部分．而由丙○○所交付使用範圍被徵收，並非被告設定地上權之使用位置部分被徵收。
總之，被告主張不論係於臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第四一一號土地所有權移轉登記事件，或於本案確認地上權存在事件，因當事人不同、訴訟標的不同而作主張，前後一致並無互相衝突者，原告徒謂答辯人強辯誠為無理。
綜上所述，關於被告設定地上權而使用面積九九．一三坪位置，二造均不爭執係以建物使用位置為準，且相安無爭，業已經過五十餘年，並無法律關係存在不明或不安之情事，是原告起訴顯無確認之訴訟利益，原告竟為自己一私而主張拆除被告部份建物將地上權使用位置依其意思而向東挪移，實無可取，為此求為駁回原告之訴。
三、證據：提出起訴狀、建物謄本、照片等為證。
丙、本院囑託苗栗縣銅鑼地政事務所派員會同勘驗並測量，並依職權向臺灣新竹地方法院調閱該院八十六年度訴字第四一一號民事全卷。
貳、反訴部分
甲、反訴原告方面：
一、聲明：（一）請求確認反訴被告甲○○就坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地內如八十八年十一月十七（二十三日）土地測量成果圖附圖（一）Ｂ部分所示即０．０四九二一七公頃外土地無地上權存在。（二）請求確認反訴被告丁○○就坐落前項六三八地號土地如附圖（一）Ａ部分所示０．０五八○九六公頃外土地無地上權存在。（三）反訴訴訟費用由反訴被告共同負擔。添
二、陳述：
（一）緣被告對於共同原告中之一人亦得提起反訴。是反訴原告得對反訴被告賴仁章、丁○○提起反訴，合先敘明。
（二）按因系爭六三八地號土地登記簿謄本記載，反訴被告甲○○地上權權利範圍係一四八．八八坪即○．○四九二公頃，反訴被告丁○○地上權權利範圍係二三一坪亦即○．○七六三公頃，連同反訴原告地上權權利範圍九九．一三坪即○．○三二七公頃，共計四七九．○一坪．惟系爭六三八地號全部面積係○．二二一六公頃即六七○．三四坪，兩者並不相等．而今反訴被告本訴確認反訴原告地上權面積係九九．一三坪，其餘全歸反訴被告二人瓜分，則將使反訴原告於六十三年七月十日向本訴原告丙○○所購買系爭六三八地號土地內之面積○．○四八三公頃部分，亦成為將來請求移轉時即有反訴被告二人地上權存在，而將成為無用之地，爰提出本件反訴 。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：如主文第二項所示。
二、陳述：反訴原告就系爭土地之地上權、權利範圍為九九．一三坪，其地上權位置為如附圖（一）所示Ｃ部分，餘引用於本訴部分之主張等語。
理 由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：系爭坐落苗栗縣○○鄉○○段第六三八地號土地為伊三人所共有，被告則為該土地之地上權人，權利範圍為面積九九．一三坪，因設定之初，並未登記地上權位置，致兩造就該地上權之實際位置迭有爭議。如土地複丈成果圖附圖（一）所示Ｃ部分面積０．０三二七七０公頃之土地確為被告所建房屋及其屋前庭院、通路等所使用，上開建物等所在位置即係被告實際使用系爭土地之位置亦即其地上權位置甚明；況被告前於臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第四一一號所有權移轉登記事件乙案審理中，亦指界其附圖所示黃色部分，面積三九二．三三平方公尺為其使用系爭土地之位置，而該部分土地亦包括其屋前空地在內。按該屋前空地係供被告所有房屋之出入口，並兼作庭院之用，自應包括在其地上權位置，始符事理，被告一再否認該屋前空地並非其地上權位置，而占有原告共有之系爭土地之其他部分，為此求為確認被告就系爭土地之地上權超過上述土地複丈成果圖附圖（一）所示Ｃ部分面積０．０三二七七０公頃以外之土地不存在。被告則以：伊早於二十四年間即在系爭土地上興建房屋，嗣於三十八年九月二十二日始自系爭土地之原全部所有人即原告丙○○取得設定地上權，原權利範圍為面積一二０坪，後因土地徵收，尚餘權利範圍為面積九九．一三坪，而伊之房屋現使用範圍為面積二六二平方公尺，即七九．二五坪，則土地複丈成果圖附圖（二）編號五之加強磚造鐵皮屋與編號七之泥磚、木、瓦屋之間尚有一空地走道，該空地面積未逾十九．八七五坪，與前述房屋使用面積合計，亦未逾原權利範圍之面積九九．一三坪；再伊於臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第四一一號民事案件審理中係以參加人之身分參加訴訟，而伊當時所主張者乃伊於六十三年七月十日與原告丙○○就系爭土地取得面積０．０四八三公頃之不動產買賣契約，而本件之屋前空地即為該買賣契約之範圍內，而為伊所使用，此與本件係確認被告就系爭土地之地上權位置，兩者顯有不同，原告徒以不相關之另案引為本件之依據，於法於理均有未合；再如依原告所指被告就系爭土地之地上權位置，則原告嗣後必將拆除被告所有房屋之部分，而遂其侵害被告之不法目的，亦不符法制等語置辯。
二、查系爭土地為原告等三人所共有；而被告係系爭土地之地上權人，其權利範圍為面積九九．一三坪乙節，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可按，殆無疑義。則本件，兩造所爭執者，厥為被告於系爭土地之地上權位置是否包括其屋前之空地？本院查：
（一）按地上權之存續期間及其效力範圍，悉依地上權登記內容決定之，如有爭執，自應以登記簿之登記為準。次按，地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。最高法院四十八年台上字第九二八號判例意旨可資參照。
（二）被告於系爭土地上現有房屋而占有使用之部分為如土地複丈成果圖附圖（二）所示編號４、５、６、７，其面積分別為二三平方公尺、一七八平方公尺、三二平方公尺、二九平方公尺乙節，業據本院於八十八年十一月十一日會同苗栗縣銅鑼地政事務所測量員至現場勘驗、測量屬實，並製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（按有附圖三件）附卷可憑，復為兩造所不爭執。另系爭土地於上述編號４、５之房屋前即臨鄰地五四０之一地號土地間尚有一水泥空地，其前鄰路部分並築有水泥磚造圍牆；而於編號５、７之建物間，尚有一石堆鋪設而成之通道乙節，亦據本院於八十九年十月十二日至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄暨當場攝有照片三幀附卷可稽，亦為兩造所不爭執。
（三）被告上述如附圖（二）編號４、５、６、７所示之建物面積連同其上述編號４、５之房屋前之水泥空地面積合計為０．０三二七七０公頃即如土地複丈成果圖附圖（一）所示Ｃ部分乙情，此有於上述第一勘驗期日之後，所製土地複丈成果圖附圖（一）附卷可憑，而此面積與被告就系爭土地之地上權之權利範圍相符，亦有該附圖（一）圖說及土地登記膽本在卷可按。由上述編號４、５之房屋前即臨鄰地五四０之一地號土地間尚有一水泥空地，而該水泥空地於鄰路部分並並築有水泥磚造圍牆，已如上述，由此足徵該水泥磚造圍牆以內部分，應為被告所實際占有使用，蓋於屋前或後築有水泥磚造圍牆，除有防閑之作用外，尚有確認占有使用位置，不容他人任意侵占之意，且編號五之房屋為被告之主體建築，而為其生活之中心，依常理言，其應係經由該屋前空地通往道路，而與外界聯絡；至上開編號５、７之建物間，固尚有一石堆鋪設而成之通路，已如上述，惟其與外界並無適當之通路，被告主張此部分亦為其占有使用部分，殊無可採。再，被告於臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第四一一號就系爭土地等土地所有權移轉登記事件乙案，曾於勘驗期日到場指界其占有之位置包括前開編號４、５所示之建物前之空地，並經地政機關製有實測圖附於該案卷（參見臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第四一一號卷第三十八頁）；而被告於該案行準備程序時，亦到場主張：「我們買土地有契約書，主要依當初買之面積，扣除被徵收；我原來面積一二０坪，後來被徵收多少不知道，我們買土地後才被徵收」等語（參見同上卷第八十七頁）。綜上所述，如附圖（二）編號４、５所示之建物前之空地，應係一直為被告所實際占有使用無誤，而此部分亦即其地上權所在之位置部分。是原告主張此部分土地為被告地上權所在之位置部分，即屬可信。
三、從而，原告訴請確認被告就系爭土地之地上權、權利範圍為面積０．０三二七七０公頃、就超過附圖（一）所示Ｃ部分以外之土地不存在，即屬有據，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證，核與判決之結果不生影響，爰不併予逐一審酌，附此敘明。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：緣依系爭土地登記簿謄本記載，反訴被告甲○○地上權權利範圍係一四八．八八坪即○．○四九二公頃，反訴被告丁○○地上權權利範圍係二三一坪亦即○．○七六三公頃，連同反訴原告地上權權利範圍九九．一三坪即○．
○三二七公頃，共計四七九．○一坪．惟系爭土地之全部面積為○．二二一六公頃即六七○．三四坪，兩者並不相等．惟反訴被告本訴卻訴請確認反訴原告地上權面積僅九九．一三坪，其餘全歸反訴被告二人瓜分，則將使反訴原告於六十三年七月十日向本訴原告丙○○所購買系爭土地內之面積○．○四八三公頃部分，亦成為反訴被告二人之地上權存在部分，而將成為無用之地，爰提出本件反訴。
反訴被告則以：反訴原告就系爭土地之地上權、權利範圍為九九．一三坪，其地上權位置為如附圖（一）所示Ｃ部分，並引用於本訴部分之主張等語置辯。
二、按地上權之存續期間及其效力範圍，悉依地上權登記內容決定之，如有爭執，自應以登記簿之登記為準。此觀民法第七百五十八條、土地法第四十三條規定自明。
三、查，反訴原告與反訴被告等三人均係系爭土地之地上權人，其權利範圍分別為反訴被告甲○○係一四八．八八坪，反訴被告丁○○係二三一坪，反訴原告則係九
九．一三坪；而反訴被告二人亦為系爭土地之共有人乙節，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記簿謄本在卷可按，殆無疑義。揆諸上開說明，關於地上權之效力範圍本即應以登記簿之登記為準，殊非當事人所得任意變更，始符土地登記制度之旨趣。再按，所謂地上權者，乃以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。民法第八百三十二條亦定有明文。是地上權，可能存在於他人土地上之某特定範圍或其全部土地，悉依地上權登記內容決定之。則本件，兩造就系爭土地之地上權，其權利範圍既經明確登記於土地登記簿，殊不因地上權之權利範圍面積與土地面積不完全一致而有何影響，況反訴被告二人亦為系爭土地之共有人，此亦為法理所當然。再，反訴原告就系爭土地之地上權位置亦經本院確認，已如上開於本訴部分之所述。則反訴被告關於系爭土地之地上權之法律關係即甚明確，而無以確認判決予以確認之必要。
四、從而，反訴原告訴請確認如反訴之聲明第一、二項所示，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證，核與判決之結果不生影響，爰不併予逐一審酌，附此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為有理由、反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 六 日
臺灣苗栗地方法院苗栗簡易庭~B法 官 林燦都右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 范育誠中 華 民 國 九十一 年 五 月 六 日