臺灣苗栗地方法院民事判決 八十八年度再易字第八號
再審原告 丙○○訴訟代理人 張堂歆律師再審被告 裕金汽車股份有限公司 住苗栗縣苗栗市縣○路○○號法定代理人 甲○○
乙○○訴訟代理人 李林盛律師複代理人 王彩又律師右當事人間請求返還印鑑章等事件，再審原告對於中華民國八十八年十月十三日本院確定判決（八十六年度簡上字第二十六號），提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
（一）原確定判決廢棄。
（二）再審被告之上訴駁回。
二、陳述：
（一）按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審之訴；當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，而經斟酌可受較有利益之判決者，得提起再審之訴，民事訴訟法第四百三十六條之七、第四百九十六條第一項第十三款分別定有明文。
（１）原確定判決為再審原告敗訴之判決，其主要理由係以：再審被告公司之董事原為甲○○、張國雄、丙○○三人，業據再審被告提出其公司登記事項卡為證。董事張國雄辭職後，再審被告在民國八十五年九月四日股東會時，經提議於八十五年九月九日召集股東臨時會，並於八十五年九月九日之股東臨時會補選邱麗華為董事，再審被告之董事會於八十六年四月二十五日舉行，經董事甲○○、邱麗華決議通過解任丙○○副總經理職務，再審原告之副總經理職務，業經再審被告適法解任。再審被告自再審原告解任其副總經理職務後，兩造間之經理人委任關係消滅，再審原告自無藉經理人之地位占用系爭物品等理由云云，而為再審原告敗訴之判決。
（２）再審原告於判決後之八十八年十月二十九日，自經濟部中部辦公室申請抄錄再審被告公司之變更事項登記卡，得知再審被告於八十六年五月十九日印鑑變更後，即於八十六年五月二十二日申請變更登記，有申請書及印鑑對照表各一件可稽。在此之前，部分股東退股董事長持股變更時，再審被告亦於八十五年二月十二日申請變更登記，有該變更登記申請書可考，足見再審被告公司於有涉及須辦理變更登記之事項時，均依法向主管機關申請變更登記。
（３）依上開再審被告八十五年二月十三日、八十六年五月二十二日申請變更登記時所附之董事、監察人名單，均為董事長甲○○、董事丙○○、張國雄、監察人乙○○等四人，前後並無任何變更，為再審被告所不爭之事實。若再審被告所主張董事張國雄辭職後，於八十五年九月九日補選邱麗華為董事為真，又怎會未向主管機關申請變更登記？而於八十五年九月九日之前後，應為變更登記之事項有變更時，再審被告均會向主管機關登記，又何獨漏有關張國雄辭職、補選邱麗華為董事之變更登記？由此推之，足見再審被告主張：在八十五年九月四日股東會時，經提議於八十五年九月九日召集股東臨時會，並於八十五年九月九日之股東臨時會補選邱麗華為董事云云，純屬虛構而為不實。若邱麗華並未就任為董事，其嗣後與董事長甲○○所為解任再審原告副總經理職務，即為不合法，從而，再審原告之職務應認仍屬存在，其所掌管之系爭印章，即於法有據，而無庸返還。
（４）從而，原判決即簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，就上開足影響於裁判之重要證物，在判決理由內漏未加以斟酌，且屬未經斟酌之證物或得使用該證物，而經斟酌即可受較有利益之判決，則依民事訴訟法第四百三十六條之七、第四百九十六條第一項第十三款之規定，再審原告即得提起再審之訴。
（二）又判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款亦有明文。
（１）公司得依章程規定設置經理人，且股份有限公司經理人之委任、解任及報酬須有董事過半數之同意，公司法第二十九條第一項、第二項定有明文；復按董事缺額達三分之一時，應即召集股東時會補選之，公司法第二百零一條亦定有明文。查再審原告前既經董事會聘任擔任再審被告公司副總經理之職，則其職務之解任依法自須經董事過半數之同意，始屬合法有效。經查，再審被告公司董事原有三人即甲○○、丙○○及張國雄，惟嗣因張國雄於八十五年六月七日辭去董事一職後，即僅剩丙○○及甲○○二名董事，而訴外人邱麗華自始即非董事。再審被告公司因張國雄請辭後，致其缺額達三分之一以上，依法本應召開股東臨時會補選之，惟再審原告身為再審被告公司董事之一，不但不知何時召開股東臨時會補選等事宜，更不知臨時股東會業已選舉訴外人邱麗華為再審被告公司董事，再審原告否認曾收受股東臨時會、續行股東臨時會通知書，且從未收到上開會議之通知。
（２）準此，訴外人邱麗華原非再審被告公司董事，且並未經股東會選任為董事，則邱麗華以董事身分參加董事會，進而夥同另一董事即甲○○決議，通過解任再審原告之職務，其解任依法自不生效力。是以，再審被告公司以董事會業已解任再審原告為由，訴請再審原告返還所持有印鑑章，依法自屬不合，且顯無理由。退步言之，縱再審原告副總經理職務經董事會解任，惟再審原告既為公司董事，且曾經另外受授權處理公司事務而出租廠房予第三人，則在顧及無其他經理人之情形下，為辦理公司相關業務而持有系爭物品，自難謂係屬無權占有。故再審被告以再審原告無權占用系爭物品為由，請返還系爭物品，應無理由。
（３）按股東會除公司法另有規定外，由董事會召集之，公司法第一百七十一條定有明文。雖依公司法第二百二十條規定，監察人認為必要，得召集股東會，惟所謂「必要時」，應以不能召開董事會，或應召集而不為召集股東會，基於公司利害關係而有召集必要之情形，始為相當，倘並無不能召開董事會或應召集不為召集股東會之情形。若任由監察人憑一己之主觀意思，隨時擅自行使此補充召集之權，勢將影響公司之正常營運，自與立法原意不符，有最高法院七十七年度臺上字第二一六０號判例意旨可資參照。查本件兩造之爭點，係以八十五年九月四日召開之股東臨時會，及同年九日召開之續行股東會之召集程序及決議是否合法為前提，惟「欲討論股東會決議之瑕疵，須以股東會及其決議之存在為其前提，若根本未有股東會決議之存在，即無檢討股東會決議有無瑕疵之必要。按所謂決議不存在，指自決議之成立過程觀，顯然違反法令，在法律上不能認為有股東會或其決議之成立情形而言。換言之，由於欠缺股東會決議之成立要件，致可以否定有決議存在之情形屬之。如根本未召集股東會或無決議之事實，而在議事錄為虛偽之開會或決議之紀錄，由無召集權人召集股東會所為之決議．．．．。」（參照柯芳枝教授著公司法論第二十六頁），且依最高法院二十八年度上字第一九一一號判例所揭示：無召集權人召集股東會所為之決議，屬當然無效，不適用公司法第一百三十七條（現行法第一百八十九條）之規定觀之，再審被告公司之決議即屬自始不存在。
（４）再審被告主張曾於八十五年九月四日召開股東臨時會，並於同年月九日續行臨時股東會，補選董事邱麗華云云，惟其提出之股東臨時會召集通知書、存證信函及股東臨時會續行召開通知書。均載明各該股東臨時會，及續行股東臨時會之召集人，均為監察人乙○○，而非由再審被告公司之董事會或以董事長之名義召集甚明，則以監察人名義召集之臨時股東會，亦顯然違背前揭公司法第一百七十一條之規定而屬不存在。
（５）又再審被告公司之董事會於當時，並無不能召開董事會或應召集而不召集股東會之情形，從而乙○○以監察人之名義召集股東臨時會。自不能謂「有必要」。據此，依前開最高法院七十七年度臺上字第二一六０號判例、二十八年上字第一九一一號判例意旨，及公司法權威柯芳枝教授之見解以觀，再審被告主張其於八十五年九月四日、同年月九日召集之股東臨時會、續行股東臨時會，均屬無召集權人所召集之股東會無疑，故應認為該次股東會決議不存在，屬當然無效，而不適用公司法第一百八十九條之規定。
（６）換言之，訴外人邱麗華不能因該次無效之股東臨時會補選為再審被告之董事，應無疑義。再審被告公司之缺額董事迄今既未經合法補選，故八十六年四月二十五日，僅由董事長甲○○，及無權參與之邱麗華二人所召開之董事會，其組織不台法，所決議之解除再審原告副總經理之職務，應認不具有法律上之效力。從而，再審被告主張再審原告之副總經理之職務，已經解除一節，應非可採。
（７）按經理人有為商號管理事務及為其簽名之權利，經理人就所任事務，視為有代表商號為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權，民法第五百五十三條、第五百五十五條分別定有明文，易言之，經理人持有公司印鑑章、支票章、統一發票及統一發票本，係基於為公司管理事務之權源，否則將失其所以為經理人之意義，再審原告係再審被告公司之副總經理（如前揭所述），並有再審被告公司於八十四年十月一日所出具之授權書可稽，且為兩造所不爭執之事實，再審原告自有合法占有再審被告公司印鑑章、支票章、統一發票章及統一發票本之權源無訛。
（８）據此，兩造間之委任關係既未合法解除，再審原告因經理人之身分占有系爭物品，非無權占有，再審被告之請求非有理由。則原確定判決適用法規亦顯有錯誤。
（三）公司法係民法之特別法，有關股份有限公司之各項規定，應優先予以適用，因此公司法第一百九十二條第三項乃規定公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定。又按董事執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，股東會未為決議將其解任時，得由繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，於股東會後三十日內，訴請法院裁判之，公司法第二百條定有明文。可見執行業務之董事，如有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項時，如股東會未為決議將其解任時，亦係由繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，於股東會後三十日內，訴請法院裁判將其解任。再審原告係被告公司之董事，並執行副總經理之職務，即為股份有限公司執行業務之董事，則欲將再審原告解任，必須依上開公司法第二百條之規定為之，今再審被告以董事會（實無召集董事會）解任再審原告之職自不足採。在原告之職務未合法解任之前，原告依法持有執行業務上之系爭印章，即屬於法有據。在此，依公司法第一百九十三條第三項之規定，公司法第二百條之規定即優先於民法委任關係規定之適用，否則執行業務之董事，何能依法執行業務。原審判決就此認應依民法委任之規定，返還系爭印章云云，與上開公司法第二百條之規定，有所牴觸而於法未合。
三、證據：提出裕金股份有限公司變更登記事項卡影本二紙、變更登記聲請書影本
二紙、董事、監察人名單影本二紙、印鑑對照表影本一紙、經濟部中部辦公室（八八）中字第七二四二二號函影本一紙為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）民事訴訟法第四百三十六條之七固規定「對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審」。惟所謂「重要證據漏未斟酌」，指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言（請參見王甲乙、楊建華、鄭健才教授合著民事訴訟法新論第六０八頁）。查本件再審原告主張伊於判決後之八十八年十月二十九日，自經濟部中部辦公室申請抄錄再審被告公司之變更登記事項卡，得知再審被告於八十六年五月十九日印鑑變更後，即於八十六年五月二十二日申請變更登記，惟再審被告於八十五年九月九日股東臨時會補選邱麗華為董事後，並未申請變更登記，足見八十五年九月九日召開股東臨時會，補選邱麗華為董事乙節，係屬虛構云云。然查：
（１）再審原告自認上開再審被告公司之變更登記事項卡係其於判決後之八十八年十月二十九日申請而來，則其於第二審言詞辯論終結前，並未聲明該證據，核與所謂「重要證據漏未斟酌」之須於前第二審言詞辯論終結前，已經存在並「已為證據聲明之證據」之要件不符。是再審原告依上揭民事訴訟法第四百三十六條之七之規定，提起本件再審之訴，顯於法不合。
（２）況再審被告公司因原董事之一張國雄於八十五年六月七日通知再審被告公司請辭董事職務，致再審被告公司董事缺額達三分之一。嗣於八十五年九月四日再審被告公司召開股東臨時會，討論公司債務處理及再審原告邱紹忠未經股東個人同意，利用保管股東印鑑章機會，擅自盜用偽簽股東個人名義向外借款或擔任連帶保證人等善後處理事項，此項股東臨時會之召集通知，業於八十五年八月二十三日即發出，再審原告及其配偶劉文英於翌日即八十五年八月二十四日即收受此項通知，有股東臨時會召集通知書之存證信函及再審原告及其配偶劉文英收受之回執附於原審卷可稽。嗣會議中，經股東提出臨時動議，以董事缺額達三分之一，依法應即補選，為顧及未到股東之權益，乃通過決議八十五年九月九日續行召開股東臨時會補選董事，亦有該日之會議紀錄附於原審卷足憑。再審被告公司除當場通知出席之股東外，另於翌日即八十五年九月五日迅即對未出席之股東即再審原告及其配偶劉文英二人發出臨時股東會召集通知書，並載明召集事由「補選董事壹名」，亦經其二人於八十五年九月七日收受無訛，此亦有股東臨時會續行召開通知書及回執各二紙在卷可憑。再審被告公司確有召開上揭股東臨時會，除有各該開會通知、回執、會議紀錄可稽外，並經甲○○、乙○○及證人張國雄、邱麗華證述明確。此經原確定判決法院調查明確，認定屬實在案。
（３）按公司法第四百零三條固規定公司及外國公司登記事項如有變更時，應於變更後十五日內，向主管機關申請為變更登記。本件再審被告公司前揭補選董事之行為，因再審原告及其配偶劉文英之否認，且公司印章、帳冊等物品迄今仍在其把持中，拒不返還予再審被告公司，致未能申請董事變更登記。惟此僅係應否受行政罰之問題，與前揭再審被告公司股東臨時會補選董事之行為無涉。邏輯論理上，更不能以尚未辦理董事變更登記之事由推論未舉行股東臨時會補選董事。是再審原告以此主張再審被告公司並未召開前揭股東臨時會以補選董事云云，自無足採。從而，該項證據縱經斟酌，亦不能使再審原告受較有利之裁判，再審原告另依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之事由，提起本件再審之訴，亦乏依據，為無可採。
（二）再審原告另執陳詞，以上揭股東臨時會係由監察人乙○○召集，係由無召集權人召集股東會所為之決議，係屬無效。訴外人邱麗華之董事身分，既未經合法改選，其與另一董事甲○○解除再審原告副總經理之職務，即不合法。再審原告基於經理人之地位，自得合法占有系爭公司印鑑章、統一發票章、統一發票本等物品，原判決適用法規顯有錯誤，另依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款提起本件再審之訴云云。惟查：
（１）按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤」（最高法院五十七年台上字第一０九一號判例參照）。又按監察人認為必要時，得召集股東會，公司法第二百二十條定有明文，若監察人無召集之必要，而召集股東會時，乃股東會召集之程序有無違反法令或章程，所作決議得否依公司法第一百八十九條規定撤銷之問題，究與無召集權人召集股東會之情形有異，（最高法院八十五年度台上字第三０三三號裁判意旨可資參照）。復按股東會之召集，對於部分股東漏未通知時，如其漏未通知之情節輕微，即使該漏未通知之股東果參加股東會並為反對之決議，亦不足影響股東會決議之成立者，應認僅係股東會召集程序違反法令，尚難認股東會之決議無效或不存在。且按未於法定期間前發出召集通知，不得以臨時動議提出而以臨時動議提出者，亦屬股東會召集程序之違法，並不構成股東會決議無效或不存在之事由（參見司法院研究年報第十九輯第七篇第七十頁至第七一頁、第七六頁）。經查由再審被告公司監察人所召集而於八十五年九月九日舉行之股東臨時會，有代表一千四百股股份之股東出席，並有代表一千二百股之股份之股東行使表決權，選舉邱麗華為董事，即使丙○○、劉文英出席股東會另推舉董事人選，亦不足以影響股東會選舉邱麗華決議之成立，故即使股東會之召集有未按法定期間通知、監察人在無必要情形下召集股東會、漏未通知再審原告及以臨時動議選舉董事之情形，參照上開說明，亦僅構成股東召集程序違法事由而已，尚不認股東會之決議無效或不存在。業經原判決於判決理由第四段詳述明確。
（２）況按公司法第二百二十條規定，監察人認為必要時，得召集股東會。所謂「認為必要」，由監察人依實際情況認定之。只要監察人認為有必要時，即得召集股東會，而所謂必要不以董事會不為召開或不能召開為限。蓋監察人之設，在監督公司業務之正當營運，故監察人一但發現公司業務之營運有問題時，自應認許其得自動召集股東會，以謀求補救之策略，須如此解釋，方能使監察人發揮其監督之功能（參見柯芳枝教授著公司法第二五一頁）。本件再審被告公司之前開臨時股東會、續行臨時股東會之召集人固均係公司之監察人乙○○，惟監察人乙○○於召集上開臨時股東會前，曾要求董事長甲○○召集臨時股東會，討論有關「被告二人（即再審原告及其配偶劉文英）利用保管公司及其他股東印鑑章等機會，擅自向銀行以公司名義或股東名義為借款人或連帶保證人向銀行借款，無法按時清償本息，嚴重影響公司權利及信用」等事件之處理，因董事僅三人，再審原告丙○○係其中之一，另一董事張國雄則已辭職，董事長甲○○則拒絕召開，以上有甲○○於八十五年八月二十日所出具之切結書影本附卷可憑。況再審被告公司董事之一張國雄於八十五年六月七日即已辭去董事職務，再審被告公司董事會迄至八十五年八月二十三日監察人乙○○召集臨時股東會止，均怠於召集臨時股東會補選及討論其他再審原告及其配偶劉文英嚴重影響公司業務事項。從而本件確係因董事會不能召開及應召集臨時股東會而不為召集，再審被告公司監察人乙○○基於監察人之職責，始召集臨時股東會，依法並無不合，亦與最高法院七十七年台上字第二一六０號判例意旨相符。
（３）另按稱經理人者，謂有為商號管理事務，及為其簽名之權利人；經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上一切必要行為之權，民法第五百五十三條第一項及第五百五十四條第一項定有明文。又按經理人，就所任之事務，視為有代表商號為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權，民法第五百五十五條亦有規定。惟按公司與經理人間之法律關係，係委任契約，公司法第二十九條第二項就經理人之委任定有明文，經理人得否本於經理人之地位占有公司物品，自應依公司與經理人間之委任關係而定，至民法第五百五十三條至第五百五十五條規定所授與經理人之權限，係賦與經理人為商號之利益得適法為商號處理事務之權能，其權能狀態與一般委任關係有受任人及適法無因管理之管理人均得為本人適法處理本人事務之權能相當，僅權能範圍不同而已，並非在此項得為委任人利益處理權能之外，使經理人居於公司或商號之權利主體地位，亦無使經理人取得不受委任關係拘束之效果，因此即使經理人占有公司或商號之物，亦係為公司、商號之利益而占有，故公司、商號以權利主體之地位對經理人行使所有權時，或公司、商號基於委任人之地位對經理人行使委任關係之物品返還請求權時，經理人自不得援引民法第五百五十四條及第五百五十五條之經理權加以抗辯，否則，經理人無異等於公司、商號本身，如此，顯與經理人之設置目的相違。本件再審被告對原副總經理即再審原告丙○○為返還所有系爭物品之請求後，參照上開說明，再審原告丙○○不得再據經理權對再審被告主張其係有權占有系爭物品。且按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，民法第五百三十五條定有明文，故經理人即使基於委任契約而占有委任人之物品，亦有依委任人之指示而返還委任人物品與委任人之義務。而經理人不得變更股東或執行業務股東之決定，或股東會或董事會之決議，公司法第三十三條定有明文，可見公司經理人之事務處理權仍須受公司執行業務股東及董事會等公司最高執行機關之拘束。未設常務董事之股份有限公司，其董事長在董事會休會期間，得依法令、章程、股東會之決議、董事會之決議經常執行董事會之職權，具有公司內部之業務執行權（參見柯芳枝著公司法論八十六年十月版第三五六頁），是股份有限公司之董事長自得對受任之經理人為委任事務上之指示，請求其返還公司所有之物品，經理人在代表公司之董事長為返還物品之指示後，即使未解職，亦已無法再據委任契約而占有公司物品，則其占有公司之物品，自屬無權占有。本件再審被告公司之董事長係邱張惠，有公司登記事項卡附卷可證，且再審被告公司之董事長在第一審及第二審程序中，均已對再審原告丙○○請求返還系爭物品，參照上開說明，再審原告丙○○不得以其係再審被告公司之經理人而拒絕返還系爭物品，再審被告公司本於所有權之物上請求權及委任關係之物品返還請求權，請求再審原告丙○○返還系爭物品，自屬有據。以上亦據原確定判決於判決理由第三段論述甚詳，本件再審原告曲解法令，漫事爭執，自無可採。
（三）又按公司法第二百條係有關於解任董事之訴之規定，本件再審被告於原審提起本件訴訟，係以再審原告之副總經理職務既經再審被告公司解任，依返還無權占有物請求權與委任關係之物品返還請求權，請求再審原告返還系爭印鑑章等物品，並非少數股東依公司法第二百條對董事提起解任之訴。又股份有限公司對於經理人之委任、解任，須有董事過半數同意，公司法第二十九條第二項第三款定有明文。本件再審原告援引與本案無關之公司法第二百條之規定，並執以抗辯，意在模糊本件訟爭焦點，更非本件訴訟標的所在，顯無可採。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度苗簡字第八十三號、八十六年度簡上字第二十六號民事卷宗。
理 由
一、本件再審原告主張：再審原告於判決後之八十八年十月二十九日，自經濟部中部辦公室申請抄錄再審被告公司之變更事項登記卡，得知再審被告於八十六年五月十九日印鑑變更後，即於八十六年五月二十二日申請變更登記。在此之前，部分股東退股董事長持股變更時，再審被告亦於八十五年二月十二日申請變更登記，足見再審被告公司於有涉及須辦理變更登記之事項時，均依法向主管機關申請變更登記。依上開再審被告八十五年二月十三日、八十六年五月二十二日申請變更登記時所附之董事、監察人名單，均為董事長甲○○、董事丙○○、張國雄、監察人乙○○等四人，前後並無任何變更。若再審被告所主張董事張國雄辭職後，於八十五年九月九日補選邱麗華為董事為真，又怎會未向主管機關申請變更登記？由此推之，足見再審被告主張：在八十五年九月四日股東會時，經提議於八十五年九月九日召集股東臨時會，並於八十五年九月九日之股東臨時會補選邱麗華為董事云云，純屬虛構而為不實。若邱麗華並未就任為董事，其事後與董事長甲○○所為解任再審原告副總經理職務，即為不合法，故而，再審原告之職務應認仍屬存在，其所掌管之系爭印章，即於法有據，而無庸返還。從而，原判決就上開足影響於裁判之重要證物，在判決理由內漏未加以斟酌，且屬未經斟酌之證物或得使用該證物，而經斟酌即可受較有利益之判決，則依民事訴訟法第四百三十六條之七、第四百九十六條第一項第十三款之規定，再審原告即得提起再審之訴云云。經查：
（一）民事訴訟法第四百三十六條之七規定「對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審」，所謂「重要證物漏未斟酌」，係指前第二審言詞辯論終結前，已為證據聲明之證物，第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。而民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款前段規定「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服」，所謂「發見未經斟酌之證物」，係指該證物在前訴訟程序已經存在，然當事人不知有該證物而未就該證物為證據聲明而言。是主張前者之前提，乃就系爭證物已為證據聲明，主張後者之前提，乃就系爭證物未為證據聲明，就同一證物言，不可能同時該當此二者事由，即在邏輯上此二事由具有不相容性。本件再審原告就同一證物，主張構成民事訴訟法第四百三十六條之七之再審事由，復主張構成民事訴訟法第四百九十六條第一相第十三款之再審事由，已屬自相矛盾。
（二）查本件再審原告主張之證物，係再審原告於第二審判決後之八十八年十月二十九日，自經濟部中部辦公室申請抄錄再審被告公司之變更登記事項卡而來，則再審原告於第二審言詞辯論終結前，並未提出該證物，此即與所謂「重要證物漏未斟酌」須於前第二審言詞辯論終結前已為證據聲明之前提要件不符。是再審原告依民事訴訟法第四百三十六條之七之規定，提起本件再審之訴，顯然於法不合。
（三）另按以民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之規定提起再審之訴，依同款但書之規定須該證據「如經斟酌後可受較有利之判決為限」。是以若當事人所主張之證物，若經斟酌後無法為較有利之判決，當事人即不得以該證物作為提起再審之訴之再審理由。按「有無舉行臨時股東會之事實」與「事後有無申請變更登記」係不同層次之問題，再審被告公司雖未申請變更登記，但此並不足以證明再審被告公司並未舉行股東臨時會。退萬步言，即使再審被告公司確實未舉行股東臨時會，亦未決議解任再審原告之副總經理職務，然而股份有限公司之董事長，對外代表公司，對內有業務執行權（參見柯芳枝著公司法論八十六年十月版第三五六頁），依此法理，經理人之權限，自不可能大過於董事長，更不可能與董事長之指示相對抗。本件再審被告公司之董事長甲○○先於八十六年三月五日起訴請求再審原告請求公司所有之印鑑章等物品，又於八十六年五月二日以苗栗郵局第三○九號存證信函通知再審原告返還公司所有之印章及職務上保管之一切物品，該存證信函已於八十六年五月三日送達再審原告，有送達回證附於本院苗栗簡易庭八十六年度苗簡字第八三號卷第七十九頁可憑，且於第一審及第二審程序中一再請求返還，再審原告縱使未經解任而仍然身為副總經理，其權限仍然較董事長為小而不得拒絕董事長請求返還公司物品之指示。原審之所以判決再審被告公司勝訴，亦係以此作為論據。故再審原告所提之變更登記事項卡等證物，並不能使其受較有利之裁判，可認再審原告此部份主張，顯無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審理由。
二、再審原告另主張：再審被告公司提出之股東臨時會召集通知書、存證信函及股東臨時會續行召開通知書，均載明各該股東臨時會，及續行股東臨時會之召集人，均為監察人乙○○，而非由再審被告公司之董事會或以董事長之名義召集，則以監察人名義召集之臨時股東會，顯然違背公司法第一百七十一條之規定而屬不存在。又再審被告公司之董事會於當時，並無不能召開董事會或應召集而不召集股東會之情形，乙○○以監察人之名義召集股東臨時會，自不能謂「有必要」。據此，依最高法院七十七年度台上字第二一六０號判例、二十八年上字第一九一一號判例意旨，再審被告主張其於八十五年九月四日、同年月九日召集之股東臨時會、續行股東臨時會，均屬無召集權人所召集之股東會無疑，故應認為該次股東會決議不存在，屬當然無效，而不適用公司法第一百八十九條之規定，原確定判決認此僅構成股東會召集程序違法事由而已，係適用法規顯有錯誤云云。經查：
（一）民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，最高法院著有六十年度台再字第一七０號判例意旨足資參酌。
（二）按公司法第二百二十條所定監察人認為「必要時」，得召集股東會之規定，雖為避免監察人憑一己之主觀意思，隨時擅自行使補充召集之權，影響公司之正常營運，故最高法院七十七年度台上字第二一六０號判例意旨，認為所謂「必要時」以不能召開董事會，或應召集而不為召集股東會，基於公司利害關係而有召集必要之情形始為相當。然而監察人既於特定情形得行使其補充召集股東會之權，其仍為有召集權人。「監察人於無召集股東會之必要時召集股東會，與無召集權人召集股東會之情形有別，僅係該股東會之召集程序有無違反法令，得否依公司法第一百八十九條規定，由股東自決議之日起一個月內，訴請法院撤銷其決議而已，該決議在未經撤銷前，仍為有效。」最高法院八十六年度台上字第一五七九號判例可資參照（上開判例係最高法院於八十九年十一月七日、八十九年度第十三次民事庭會議決議通過之判例）。此與最高法院二十八年度上字第一九一一號判例係指「無召集權人召集股東會所為之決議」不同。從而原確定判決認此僅構成股東會召集程序違法事由而已，其適用法規並無錯誤。再審原告據以指摘原判決適用法規錯誤云云，自無可採。
三、再審原告復主張：董事執行業務，如有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項時，如股東會未為決議將其解任時，亦係由繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，於股東會後三十日內，訴請法院裁判將其解任，公司法第二百條定有明文。再審原告係被告公司之董事，並執行副總經理之職務，即為股份有限公司執行業務之董事，則欲將再審原告解任，必須依公司法第二百條之規定為之，今再審被告以董事會（實無召集董事會）解任再審原告之職自非合法。在再審原告之職務未合法解任之前，再審原告依法持有執行業務上之系爭印章，即屬於法有據。公司法第一百九十三條第三項雖規定公司與董事間關係依民法委任之規定，然公司法第二百條之規定應優先於民法委任關係規定之適用，否則執行業務之董事，何能依法執行業務。原審判決就此認應依民法委任之規定，返還系爭印鑑章，與上開公司法第二百條之規定，有所牴觸而於法未合云云。經查：
（一）按股份有限公司經理人之委任、解任及報酬，需有董事過半數同意；公司法第二十九條至第三十七條之規定，於副總經理、協理或副理準用之，公司法第二十九條第二項第三款、第三十九條分別定有明文，另公司法第二百條乃就少數股東提起解任董事之訴所為之規定，兩者所規範之對象一為經理、副總經理等，一為董事，自有所不同。
（二）本件再審原告在再審被告公司同時擔任副總經理及董事之二種職務，而再審被告公司八十六年四月二十五日之董事會決議係解除再審原告之副總經理職務，並非解除其董事職務，有再審被告於第一審提出之該次會議紀錄影本（一審卷第七七頁）可稽，從而並無公司法第二百條之適用。再審原告謂原審未適用公司第二百條係屬錯誤云云，亦屬無據。
（三）況且董事或副總經理之權限，不可能大過於董事長，更不可能與董事長之指示相對抗，縱使未經解任，仍然不得拒絕董事長請求返還公司物品之指示，已如上述，原審據以判決再審被告公司勝訴，適用法規並無違誤。
五、綜上所述，本件再審原告以民事訴訟法第四百三十六條之七、第四百九十六條第一項第十三款、同項第一款為由提起本件再審之訴，請求廢棄本院八十六年度簡上字第二十六號確定判決，改判駁回再審被告在前程序之上訴之聲請，均顯無再審理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出之證據均經審酌，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
七、據上論斷，本件再審之訴顯無再審理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十 日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B審判長法官 宋國鎮~B法 官 邱光吾~B法 官 林念祖右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官 邱鴻志中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十七 日