臺灣苗栗地方法院民事判決 八十八年度簡上字第六十二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳淑芬律師複代理人 乙○○被上訴人 丙○○右當事人間請求給付居間報酬事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十八日本院苗栗簡易庭八十八年度苗簡字第六八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
二、陳述：除與原審判決書所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）原審判決以「本件被上訴人主張受上訴人之託，介紹訴外人黃玉堂向上訴人買受系爭土地，既為兩造所不爭執，上訴人雖抗辯兩造間並無報酬之約定，惟於上開不動產買賣契約書簽立後，上訴人曾給付被上訴人一萬二千元，且於本院審理時，亦就民間對居間報酬數額之習慣，為「習慣是賣一買二」云云之抗辯（見本院八十八年四月六日言詞辯論筆錄），是本件兩造間應有報酬之約定無訛，故上訴人抗辯兩造無報酬之約定，並不足採；又被上訴人於上開不動產買賣契約書簽立後，請求被告給付居間報酬，上訴人既有給付被上訴人一萬二千元之事實，亦與居間契約之要件相符，故兩造間之契約應為居間契約。」而認定上訴人與被上訴人間之契約為居間契約，但查：
⒈居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給
付報酬之契約，換言之，居間人不得為媒介契約之當事人或代理人。本案，八十七年八月三日簽立系爭土地買賣契約書，上訴人並未到場，而是將刻有上訴人名字印章交給被上訴人，委任被上訴人為代理人，代上訴人最後洽談條件及代理簽立上開土地買賣契約書，此為被上訴人在原審所不否認。
⒉至於被上訴人要代書何恭燕代簽上訴人名字，即被上訴人係以何恭燕為其填寫上訴人名字之機關，並不影響被上訴人為上訴人代理人之事實。
⒊是原審判決認定上訴人與被上訴人間無委任法律關係存在而以居間契約認定之，誠有粗率。
（二）退一步言，縱算兩造間成立居間契約法律關係，然查：⒈上訴人同買受人黃玉堂曾問被上訴人是否要仲介費，被上訴人當場表示因其與上訴人、買受人黃玉堂皆舊識，所以不必仲介費，並非沒有約定。
⒉按苗栗縣房屋仲介商業同業公會函復原審者，係指仲介業者收取佣金不可超過
總成交金額之百分之五。證人何恭燕亦作證：「就仲介公司而言，情形是如此，因要幫賣方廣告。」以上皆指職業仲介者而言，但查被上訴人當時係後龍鎮公所公務人員，並非職業仲介業者，不受上開函示之拘束，被上訴人（身分公務員）依法可否收取仲介佣金及向行政院人事行政局查詢被上訴人可否為仲介營利行為？若依法被上訴人不得為仲介行為，則依民法第七十一條本文規定，法律行為違反強制或禁止之規定者，無效，被上訴人仲介行為既然無效，則被上訴人本件起訴請求仲介費即無理由，應駁回起訴，是原審判決上訴人應給付被上訴人新台幣壹拾貳萬捌仟陸佰壹拾陸元及自八十八年一月十二日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息即無理由，應予廢棄。
⒊呈報行政院人事行政局八十九年一月十一日八十九局考字第０００一二五號書
函，覆呈報人「一、台端本（八十九）年一月三日函詢有關公務員有私自經營居間仲介房地產買賣等商業行為，是否有違公務員服務法相關規定一案，敬悉。二、查公務員服務法第十三條規定：「公務員不得經營商業‧‧‧」同法第二十二條規定：「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」有關所詢事項，請依上開規定辦理。」
（三）證人黃玉堂在八十八年十二月三十一日下午三時十五分準備程序期日亦證稱：「蔡來了好幾次，因他在公所上班所以都白天來，我匯錢及交支票日是白天在代書（指證人何恭燕）家辦理好，將支票交給蔡，又和蔡一同回後龍匯款」「是簽約後交了支票才回後龍匯款」，又經上訴人向新竹區中小企業銀行後龍分行查詢得知，證人黃玉堂匯款時間係八十七年八月三日上午十一時被上訴人亦不否認證人黃玉堂匯款時間。由此足證：被上訴人係利用上班時間從事商業行為之居間，與前揭民法第七十一條被規定之禁止規定相違，應屬無效。
三、證據：除援用原審之立證方法，並提出行政院人事行政局八十九年一月十一日八十九局考字第０００一二五號函，新竹企銀苗栗分行甲○○之存摺影本（帳號：00000000000），付款紀錄表為證，另聲請再次訊問證人何恭燕、黃玉堂。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）被上訴人於八十七年八月三日受上訴人之託，覓得土地買主，並向上訴人報告之事實，既經上訴人承認不諱，嗣經伴同買主前往上訴人指定之代書人何恭燕處，訂立土地買賣契約書，即符合民法第五百六十五條：「按居間係謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」
（二）被上訴人訴請上訴人給付居間報酬，除法有明文規定外，本案土地居間媒介，買賣雙方訂立契約，及上訴人給付被上訴人一萬兩千元居間報酬，並聲明剩餘居間報酬得待買方開立之支票兌現，即予給付，倘非居間媒介，上訴人及無義務於土地買賣訂立後，給付上開居間報酬，買主更無義務給付居間報酬。
（三）上訴人以周轉困難堅決囑被上訴人為其覓得土地買主，擬出售其持有之土地，被上訴人亦確實覓得買主，乃約於八十七年八月三日上午下班時間（中午十二時至十三時三十分），前往上訴人住處邀其前往上訴人指定之代書人何恭燕處，為訂立土地買賣合約書，不料上訴人竟推託而將印章交被上訴人，被上訴人到達何代書恭燕事務所後，將上訴人印章親交何恭燕，何代書亦親自電話查詢，「上訴人」確認係上訴人囑「被上訴人」將轉交用印無誤。
（四）上訴人質疑被上訴人質疑可否以公務員身分收取仲介費一事，被上訴人雖為公務員，惟法令並無限制公餘時間不得從事副業之規定，且本案土地買賣符合民法第五百六十五條及同法第五百六十八條，無庸置疑。被上訴人利用公餘時間從事副業，並以勞力換取仲介費，法令並無限制。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其受上訴人之託，居間媒介出售上訴人所有坐落苗栗縣後龍龍東段第二五四、二六七號兩筆土地（以下稱系爭土地），該兩筆土地面積合計七八‧一二坪，每坪售價新台幣（下同）六萬元，土地總售價為四百六十八萬七千二百元，兩造約定，被上訴人如能媒介土地買賣成功，上訴人將依坊間習慣給付被上訴人以土地總售價百分之三計算之仲介費，即十四萬零六百一十六元，惟被上訴人覓得買受人承買前開兩筆土地，買受人亦付清全部價金，上訴人卻僅給付被上訴人仲介費一萬二千元，尚有十二萬八千六百一十六元未給付，因本於居間關係求為命上訴人給付居間報酬之判決。上訴人則以：兩造間未約定居間報酬，且被上訴人於居間當時具有公務人員身分，依行政院人事行政局函示，公務人員不得從事仲介營利行為，若為仲介營利行為，則違反民法第七十一條規定，應屬無效等語，資為抗辯。
二、查本件被上訴人主張受上訴人之託，介紹訴外人黃玉堂以總價四百六十八萬七千二百元，購買上訴人所有之系爭土地，並簽訂買賣契約書之事實，業據被上訴人提出上開不動產買賣契約書為證，並經證人即系爭土地買受人黃玉堂於原審到院證稱：「（問：八十七年八月三日，你是否有與上訴人訂立土地買賣契約？）有」、「（問：是何人介紹買賣？）丙○○介紹的」、「（問：土地買賣之總價金是否為四百六十八萬多元？）差不多」等語（見本院原審八十八年五月十一日言詞辯論筆錄），上訴人對此亦不否認，堪信被上訴人前開主張為真實。
三、次查被上訴人主張兩造間為居間關係，被上訴人則抗辯稱兩造間係委任關係一節，按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院三十九年台上字第一○五三號判例參照），次按民法第五百二十九條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。而居間依民法第五百六十五條規定，係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約而言。是居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者有三：（１）居間之內容限於他人間行為之媒介，以有償為原則；（２）居間報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限；（３）所支出之費用非經約定，不得請求償還。居間契約相較於委任契約，為特別契約，從而居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用。復按，民法第五百六十五條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付（參照最高法院五十二年台上字第二六七五號判例）。本件兩造間之法律關係為何，既有前述之爭執，自應先予釐清。經查：本件被上訴人主張受上訴人之託，介紹訴外人黃玉堂向上訴人買受系爭土地，既為兩造所不爭執，綜上居間行為之說明，居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用，本件被上訴人為上訴人為訂約之媒介，自應成立居間行為無疑，上訴人主張其係委任契約而不適用居間之規定云云，尚非可採。
四、上訴人另主張：縱認兩造間之關係為居間，惟被上訴人從事居間行為之時，其身分為公務人員，依據行政院人事行政局八十九年一月十一日八十九局考字第０００一二五號函示指出，被上訴人為公務人員從事營利行為，該居間行為違反民法第七十一條，應屬無效云云。然查，公務員服務法第十三條雖規定：「公務員不得經營商業」，惟該法係規範公務員公法上之身分義務，違反該法者，係由其所屬行政機關按情節輕重，分別予以懲處，同法第二十二條規定甚明。故公務員違反公務員服務法之效果，係該公務員所屬行政機關應否對於該違反之公務員懲處之公法上問題，但其所為之私法行為，並不因之而無效，否則交易安全將何以維持？是上訴人此部分之抗辯，並非可採。
五、再按，居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第五百六十八條定有明文。上訴人與訴外人黃玉堂（即買受人）成立系爭買賣契約係基於被上訴人之居間行為促成，已如上述，是故被上訴人對上訴人有報酬請求權，應無疑問。
六、又按居間報酬固以約定為原則，然依民法第五百六十五條第二項之規定，未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。是居間契約並未約定報酬者，應按照公定價目表所定給付之，無價目表者，應按照習慣上通行之價目給付之，以昭公允。被上訴人主張兩造已有口頭約定報酬一節，雖未能舉證以實其說，惟縱然當事人間未約定報酬，依上開規定，上訴人仍有依價目表或依習慣給付報酬之義務，故上訴人主張兩造間並無報酬之約定，故無報酬給付義務云云，亦非可採。茲本件有爭執者，乃兩造居間報酬之數額究應為多少？本件被上訴人並非專業之仲介人，無收費價目表可資依循，依上開法文所示，自應依習慣定之。經證人即系爭土地之買受人黃玉堂在原審證稱：「（問：本件土地買賣被上訴人是否有約定要給付仲介費用？）介紹土地買賣之前，被上訴人有向我借款十萬元，我依民間習俗，應給仲人介紹費，我也包一個小紅包給他，但他不收，他說仲介費用十萬元就夠了，所以借款與仲介費用抵銷。習慣買方應給仲介費買賣總價金百分之二。」等語（見原審八十八年五月十一日言詞辯論筆錄），在本院準備程序復證稱：「：：：在登記後我有包了一個紅包給中人（蔡），他並不知有多少，不過他不收，他說他之前有向我借十萬元都還沒有還，我就說把那十萬元當紅包，就一句話抵銷了。」（本院八十八年十二月三十一日準備程序筆錄）。如以本件買賣總價四百六十八萬七千二百元計算，百分之二為九萬三千七百四十四元，依證人黃玉堂所言之以十萬元借款與仲介報酬相抵銷，則買方即證人黃玉堂給付之仲介報酬約為成交總價之百分之二．一三三，略多於百分之二。另參以證人即代書何恭燕於原審到院證稱：「（問：是否有買方付百分之二，賣方付百分之三仲介費的習慣？）有」、「（問：是否賣方付的仲介費比買方所付的還高？）就仲介公司而言，情形是如此，因要幫賣方廣告。」等語（見原審八十八年五月十一日言詞辯論筆錄）。故被上訴人主張民間有「買二賣三」之習慣，自屬可信。從而被上訴人主張兩造間居間報酬之數額，應以系爭土地買賣總價金百分之三計算為合理，即屬有據。
七、綜上所述，本件被上訴人基於居間之法律關係，請求上訴人給付以系爭土地買賣總價金百分之三計算之居間報酬，即十四萬零六百十六元，扣除已付之一萬二千元，上訴人尚應給付被上訴人十二萬八千六百十六元，及自起訴狀繕本送達翌日（即八十八年一月十二日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據已予審究，核與判決結果不生影響，不再一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日
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