臺灣苗栗地方法院民事判決 八十八年度訴字第二八七號
原 告 甲○○
身分被 告 乙○○ 住苗
身分右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告於原告給付被告新臺幣玖拾叁萬零叁佰叁拾貳元之同時，應將原告所有坐落苗栗市○○○段○○○○號土地應有部分壹萬分之貳玖伍及其上建物即建號二四四二號即門牌號碼為苗栗市○○路○○○號七樓所有權全部，以苗栗地政事務所第一四○一九號所設定權利價值新臺幣叁佰陸拾萬元之抵押權登記予以塗銷，並將原告簽發，票面金額新臺幣叁佰陸拾萬元，未載發票日、到期日之本票壹紙返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將原告所有坐落苗栗市○○○段○○○○號土地持份一萬分之二九五，及其上建號二四四二號即門牌號碼為苗栗市○○路○○○號七樓建物所有權全部，以苗栗地政事務所第一四○一九號所設定權利價值新台幣（下同）三百六十萬元之抵押權登記予以塗銷，並將原告簽發，未載發票日、到期日，票面金額三百六十萬元之本票一紙返還原告。
（二）被告應自訴狀繕本送達之翌日起至民國八十九年二月十五日止，按月賠償原告一萬零七百七十五元。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
（五）請求被告賠償八十八年度訴字第二八三號民事案件之訴訟費用。
二、陳述：
（一）被告係原告配偶之姐姐，於八十六年十一月間買受原告所有坐落苗栗市○○○段○○○○號土地持份一萬分之二九五，及其上建號二四四二號即門牌號碼為苗栗市○○路○○○號七樓建物所有權全部，約定價金為三百六十萬元，並約定由被告繳納原告向臺灣省合作金庫之貸款二百八十萬元及利息，以代其中二百八十萬元價金之給付（實際金額多退少補），至其餘八十萬元，由被告於買賣契約成立時先給付原告六十萬元為定金，餘額二十萬元則由被告儘速給付原告。被告初以其為公務人員，不便多登記財產為由，乃要求暫緩辦理土地及房屋所有權移轉登記，然為保障其權利，便要求原告就上揭土地及房屋設定抵押權，並交付原告簽發，未載發票日、到期日，票面金額三百六十萬元之本票一紙以供擔保。至原告於上揭房屋出租人之地位，則先由被告承受，並由其收取租金。
（二）詎上開二百八十萬元銀行貸款部份，被告自八十八年二月份起即未再依約繳息，且系爭房屋被告亦已另行出租予訴外人劉台勝，被告並妄稱原告其不欲買受系爭土地及房屋，且原告欠其三百六十萬元，原告若欲收回系爭土地與房屋，應先將三百六十萬元返還被告。被告既違約在先，原告即得依法以訴狀繕本之送達併為解除買賣契及沒收上開六十萬元定金之意思表示。又兩造間除業為解除之買賣契約外，並無其他金錢之往來，被告應返還系爭面額三百六十萬元之本票一紙，又系爭土地與房屋三百六十萬元之抵押權，顯已無擔保之債權存在，為此訴請被告返還本票及塗銷抵押權。
（三）兩造間之買賣契約經解除後，被告及訴外人劉台勝占有系爭土地與房屋即屬無正當權源，原告於八十九年初已將上揭房屋收回。惟被告於返還房屋前因占有系爭房地達二十四個月之久，因而收取之房租應不止十七點五個月。
（四）被告未依約繳納原告在臺灣省合作金庫之貸款，致該庫向原告提起清償借款之訴即鈞院八十八年度訴字第二八三號民事案件時，原告敗訴。該件訴訟費用應由被告賠償。
三、對被告抗辯之陳述：被告僅電匯原告六十萬元，然未另外交付原告二十萬元，被告所稱已給付八十萬元云云為不實在。至被告主張貸款部份之金額，因存摺不在原告處，故無法查證。而房屋稅、地價稅等繳款書並無法證明稅款係由被告繳付。
四、證據：提出土地及房屋登記簿謄本、存證信函影本、土地增值稅繳款書影本、契稅繳款書影本各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）原告因公司經營不善急需變賣系爭房地以利資金調度，復因八十六年房地景氣低迷，故原告之婆婆即被告之母便希望被告基於親戚情誼向原告買受系爭房地以減輕其經濟壓力，遂由雙方合意成立買賣，約定總價金為三百六十萬元，其中頭期款為八十萬元，剩餘之二百八十萬元房屋貸款則由被告代原告繳納，同時系爭房屋租金自八十六年十二月份起由被告收取。並因原告要求日後若其有能力時，被告應允原告買回系爭房屋，故暫緩辦理系爭房地所有權移轉登記，且由原告將系爭房屋設定三百六十萬元之抵押權予被告以保權益。詎原告逾一年之餘均無意買回該房屋，被告遂催促原告儘速將系爭房地辦理所有權移轉登記，惟原告於辦理登記之文件有漏蓋印章處，被被告委任代書黃漢瓊前往原告住處找原告蓋章，竟遭原告趕走。被告無法辦理移轉登記，為保障自身權益才會拒繳原告上述之銀行貸款，因此該債務之不履行應歸責原告而非被告。
（二）前述系爭房地價金八十萬元頭期款中，被告先電匯原告六十萬元，嗣於八十六年十月二十七日晚上，自被告新竹企銀帳戶中提領現金十萬元交予原告，至剩餘之十萬元，因原告於八十六年十一月十日向合作金庫查詢系爭房屋貸款餘額為二百八十三萬五千八百五十八元，較當初兩造約定由被告承受代繳之二百八十萬元貸款多出三萬五千八百五十八元，雙方遂約定於未付之十萬元中扣除上開被告需代繳之多出貸款。另雙方約定系爭房屋承租人江泰榮承租之押金二萬六千元於承租人終止租賃契約時，由被告返還江泰榮該筆押金，故亦應從未付之十萬元中扣除二萬六千元。上開未付之十萬元經扣除三萬五千八百五十八元及二萬六千元後，餘三萬八千一百四十二元，惟因原告合作金庫帳戶餘有二千七百七十九元，故被告尚須給付原告四千零九百二十一元，被告亦給付予原告。若被告未付清上述八十萬元之頭期款，原告何以願意將系爭房地設定抵押權予被告？又何以願意於所有權移轉契約書上蓋章呢？
（三）於雙方解除買賣契約前，被告自八十六年十一月二十四日至八十八年二月四日已代原告繳納貸款計四十一萬五千一百六十八元、八十七年房屋稅七千三百五十二元、八十七年地價稅二千四百七十七元、及因抵押權設定之登記費用七千三百九十八元，上開費用與被告業已給付原告之八十萬元頭期款共計一百二十三萬二千三百九十五元，扣除被告自八十六年十二月起至八十九年一月份止實際租金收入十九萬二千五百元，餘一百零三萬九千八百九十五元，原告於買賣契約解除後，自應返還予被告，被告收到後自會將抵押權塗銷並返還本票，否則被告已付出之部分毫無保障。
（四）被告從未陳稱原告積欠被告三百六十萬元。
（五）不同意原告為訴之追加。
三、證據：提出存摺收支明細影本、房屋稅、地價稅繳款書、代書登記費用清單影本、他項權利證明書影本、匯款委託書證明影本各一份、租賃契約影本四份等為證。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度訴字第二八三號民事案件全卷，另傳訊證人即被告之母親鄭吳英秀、代書黃漢瓊。
理 由
壹、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限。：：：二、請求之基礎事實同一者。：：：」民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告於最後一次言詞辯論期日追加請求被告賠償八十八年度訴字第二八三號民事案件之訴訟費用，雖為被告所不同意，且遲至最後一次言詞辯論期日提出，甚礙被告之防禦及訴訟之終結，惟其所據之理由仍為被告未依約繳納原告在臺灣省合作金庫之貸款一事，請求之基礎事實同一，爰依上開規定予以准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、查被告係原告配偶之姐姐，於八十六年十一月間買受原告所有坐落苗栗市○○○段○○○○號土地持份一萬分之二九五，及其上建號二四四二號即門牌號碼為苗栗市○○路○○○號七樓建物所有權全部，約定價金為三百六十萬元，並約定由被告代為繳納原告銀行貸款二百八十萬元及利息，以代其中二百八十萬元價金之給付（實際金額多退少補），其餘八十萬元約定應以現金給付，但兩造因故合意暫緩辦理土地及房屋所有權移轉登記，然被告為保障其權利，要求原告就上揭土地及房屋設定抵押權並交付原告簽發，未載發票日、到期日，票面金額三百六十萬元之本票一紙以供擔保，至原告於上揭房屋出租人之地位，則先由被告承受，並由其收取租金。然上開二百八十萬元銀行貸款部份，被告自八十八年二月份起即未再依約繳息等事實，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記簿謄本在卷可稽，另經本院調閱另案即訴外人臺灣省合作金庫請求清償借款一案審閱無誤，堪信為真實。
二、次查被告雖抗辯稱：原告於辦理移轉登記之文件有漏蓋印章處，被被告委任代書黃漢瓊前往原告住處找原告蓋章，竟遭原告趕走。被告無法辦理移轉登記，為保障自身權益才會拒繳原告上述之銀行貸款，因此該債務之不履行應歸責原告而非被告云云，然證人即代書黃漢瓊在庭證稱：劉小姐說她與鄭尚未協調好，要我先回去，等協調好了再來蓋，並沒有罵我，只不過口氣沒有平常這樣平和等語甚明，核其情節，應尚未達「趕走」之程度。且過戶所需文件原告既已提供，僅有漏蓋印章處，被告自非不能再向原告接洽補蓋，其據此拒絕繼續履行兩造約定之按月代付貸款，確有可歸責於被告而給付遲延之情形。
三、按：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」原告於被告未繼續代付貸款後，曾委任律師寄發存證信函予被告，催告被告於五日內履行，此已據原告提出八十八年五月十九日寄發之存證信函影本一件為證，被告亦於八十九年五月三十一日言詞辯論期日自認有收到該存證信函，則原告以本件起訴狀繕本之送達代意思表示，解除買賣契約，自屬有據，應予准許。
四、次按：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」民法第二百五十九條有明文規定。本件被告受領者為本票一紙及系爭標的物之抵押權，原告據依上開法條第一款規定，請求被告將之返還原告，並辦理塗銷登記，固屬有據。
五、惟按同時履行之抗辯，於當事人因契約解除而生之相互義務亦準用之，民法第二百六十一條規定甚明。查兩造合意將買賣標的物設定為被告設定抵押權並由原告交付面額三百六十萬元本票之真意，應係因買賣標的物雖經交付但尚未過戶，仍為原告所有，為免日後萬一原告反悔不賣，被告已支付之價金無法收回，始合意所為之保障被告此項權益之行為。從而被告抗辯稱原告欲塗銷抵押權並取回本票時，亦應將被告已付之款項退還之同時履行之抗辯，本諸民法第二百六十一條規定，亦屬有據。茲依上開規定，就兩造各自陳明之內容分述如下：
（一）八十萬元部分：
１、被告以電匯方式給付原告六十萬元部分：業據被告提出匯款收據影本一紙為證，並為原告所自認，堪信為真正。
２、被告主張於八十六年十月二十七日晚間以現金十萬元交付原告部分：雖為原告所否認，惟上開情節，業經證人鄭吳英秀在庭證述明確，該證人雖為被告之母，但亦身為原告之婆婆，原告既未與其夫離婚，在女兒、兒子同為親生骨肉之情形下，鄭吳英秀當無偽證之理，其證言應屬可信。故被告主張於訂約當時已交付現金十萬元一節，堪信為真實。
３、被告主張「剩餘之十萬元，因原告於八十六年十一月十日向合作金庫查詢系爭房屋貸款餘額為二百八十三萬五千八百五十八元，較當初兩造約定由被告承受代繳之二百八十萬元貸款多出三萬五千八百五十八元，雙方遂約定於未付之十萬元中扣除上開被告需代繳之多出貸款。另雙方約定系爭房屋承租人江泰榮承租之押金二萬六千元於承租人終止租賃契約時，由被告返還江泰榮該筆押金，故亦應從未付之十萬元中扣除二萬六千元。上開未付之十萬元經扣除三萬五千八百五十八元及二萬六千元後，餘三萬八千一百四十二元，惟因原告合作金庫帳戶餘有二千七百七十九元，故被告尚須給付原告四千零九百二十一元，被告亦給付予原告。」云云，則僅空言稱「若被告未付清上述八十萬元之頭期款，原告何以願意將系爭房地設定抵押權予被告？又何以願意於所有權移轉契約書上蓋章呢？」云云，為原告所否認，復未舉出任何證據以實其說，不予採信。
４、綜上所述，被告主張已給付八十萬元部分，其中七十萬元為可採信。原告雖主張該款項係「定金」，被告既有債務不履行情形，即應由原告「沒收」云云，惟按定金者，於契約履行前，為確保主契約履行，而交付金錢或可代替物之「從契約」也，依兩造之陳述，該七十萬元即為主契約之給付之一部，而非所謂「定金」之從契約。何況縱使認為係屬「定金」，然被告於訂約後，已依約履行一部分，直至八十八年二月間始有給付遲延之情事，則該七十萬元即應作為給付內容之一部，給付遲延之損害賠償則係另一問題，不得援引民法第二百四十九條之沒收定金之規定（最高法院四十三年臺上字第六○七號、七十一年度臺上字第二九九二號、七十二年度臺上字第八五號判例、孫大法官森焱著民法債編總論七十七年版第五百頁參照）。因此被告主張該部分應返還被告之抗辯，應屬可採，原告主張該部分應由原告沒收云云，尚屬無據。
（二）被告主張已為原告支付之貸款四十一萬五千一百六十八元部分：此部分被告係以將現金存入原告帳戶之方式給付之，依民法第二百五十九條第一款規定，應由原告返還被告。而被告此項主張，業據提出原告於臺灣省合作金庫之存摺影本一份為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。茲由前開存摺影本計算，被告共存入十八次，金額分別為二萬五千元一次、二萬七千元八次、一萬元一次、二萬八千元一次、二萬七千九百元一次、二萬一千元一次、一千元一次、八千八百五十六元一次、二萬元一次、二萬六千一百元一次、二萬九千一百四十七元一次，共計存入四十一萬三千零三元。而餘額二千一百六十五元本為「存入」扣除「支出」之餘額，自不能重複計入「存入」部分，故被告此部分主張於四十一萬三千零三元範圍內為可採，逾此部分則無理由。
（三）被告主張為原告繳納八十七年度房屋稅七千三百五十二元、地價稅二千四百七十七元部分：
此部分業據被告提出繳款收據二紙為證，復為被告所不爭執，堪信為真正。此屬於就返還之物，已支出之必要費用，原告後因此受有免支出該年度稅捐之利益，依前述民法第二百五十九條第五款規定，應返還被告，故被告此部分請求返還之抗辯為可採。
（四）被告主張支出抵押權登記費用七千三百九十八元部分：此部分固據被告提出清單影本一紙為證，惟原告並未因該費用之支出受有何等利益，核與民法第二百五十九條第五款規定不符，並無可採。
（五）被告陳稱其以每月一萬三千元出租系爭房地，但其中二千元給付大廈管理費，實際每月租金收入一萬一千元，前後共得十七點五個月租金共十九萬二千五百元部分，業據被告提出租賃契約書四份為證，原告雖爭執稱「不止此數」，惟亦無法舉證以實其說，應認被告所陳之數額為正當。此為系爭買賣標的物之法定孳息，依前述民法第二百五十九條第四款規定，被告應返還原告。
（六）原告聲明第二項主張「被告應自訴狀繕本送達之翌日起至民國八十九年二月十五日止，按月賠償原告一萬零七百七十五元」部分：查被告占有系爭房地期間之房租收入為法定孳息，本應返還原告，被告亦已主動陳稱應自被告主張同時履行抗辯之金額內扣除，已詳予審核如上述（五）所示，則原告此部分請求，不應再行重複計算，應予駁回。
六、綜上所述，被告所為同時履行對待給付之抗辯，於九十三萬零三百三十二元【（700,000＋413,003＋7352+0000）－000000＝930,332】範圍內為可採。原告請求返還本票並將抵押權辦理塗銷登記，固有理由，惟應於提出上開對待給付後為之。
七、原告另請求被告賠償八十八年度訴字第二八三號民事案件之訴訟費用，惟並未舉出任何證據以證明其已支付該件訴訟費用，尚難認為真實，應予駁回。
八、假執行之宣告：原告於起訴狀中訴之聲明第四項明確陳明「願供擔保，聲請宣告假執行」（起訴狀第一頁），經核其勝訴部份，與法律之規定並無不合，爰酌定相當擔保金額（即兩造尚有爭執之差額十萬元）准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據已予審究，核與判決結果不生影響，不再一一論列，併此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二 日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法 官 林念祖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本，並繳納上訴費用，另附三十四元郵票十份）。
~B法院書記官 邱鴻志中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日