臺灣苗栗地方法院民事判決 八十八年度訴字第三五四號
原 告 乙○○○
甲○○丙○○共 同 江錫麒律師訴訟代理人 邱玉汝律師被 告 丁○○ 住訴訟代理人 羅秉成律師
詹惠芬律師魏順華律師右當事人間請求塗銷耕作權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告就坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號，於民國八十五年七月二十日，以八十五年七月十七日大湖地字三０七五號登記之耕作權，權利範圍三一七二０分之一四０００不存在。
（二）被告應協同原告將前項之耕作權塗銷登記。
二、陳述：
（一）查坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號、旱地目、面積三．一七二０公頃土地，屬中華民國所有，並編列為「山胞保留地」，自五十六年十二月一日起撥由台灣省政府民政廳管理，其後自八十六年十一月二十六日起改由台灣省政府原住民事務委員會管理。
（二）訴外人賴阿棟於四十年間起，向苗栗縣泰安鄉公所承耕系爭一三二一地號土地其中之一．五公頃範圍多年，並種植麻竹、桂竹林等農作物，嗣因於五十四年間起，遷居台中縣和平鄉居住，依法不得繼續向苗栗縣政府泰安鄉公所承耕系爭土地，乃將其承耕之權利分別於七十年間轉讓予原告乙○○○、五十五年間轉讓予李逢章（現已由甲○○繼承）、八十年間轉讓予丙○○等三人，雙方訂定山地保留地林地拋棄改配經營契約書，賴阿棟並向泰安鄉公所出具山地人民使用山地保留地土地權利拋棄書，經苗栗縣泰安鄉公所依據台灣省山地保留地管理辦法第九、十、十一條之規定，於六十八年三月八日公告賴阿棟自動放棄土地使用權利，並接受符合條件之山胞提出申請，乃經原告三人向泰安鄉公所申請改配，而各自使用系爭土地。原告乙○○○於系爭土地使用部分已造植桂竹、麻竹、桃李、楓樹等農林作物，面積約一．五公頃，並興建水源地鋼筋水泥蓄水池三座，各五十噸，且設有灌溉管線，均由台灣省政府水土保持局豐原第二工程所補助承建，有案可查；原告甲○○於系爭土地使用部分則種植造林杉木三０００株，面積約一公頃，申請採伐過一次，現為萌芽九年生，林相良好；原告丙○○於系爭土地使用部分已栽培甜柿二五０株、桂竹、赤陽木等作物，面積約０．八公頃，並興建工寮一棟、蓄水池兩座，足認系爭土地確由原告耕作多年無疑。
（三）按山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權，其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，山坡地保育利用條例第三十七條前段定有明文；又山地保留地之開發管理及山地保留地輔導開發辦法，由行政院定之，農業發展條例第十七條第二項亦有明文規定。據此，行政院於七十九年三月二十六日發布山胞保留地開發管理辦法，其第五條規定：山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定耕作權登記：⑴本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。⑵由政府配與依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地。系爭土地自五十四年間起即由原告等耕作迄今，已詳述如前，鐵證如山，故同筆土地不可能併由被告耕作，乃不爭之事實，是被告不符合前揭山胞保留地開發管理辦法第八條所定「自行耕作」之條件甚明，詎被告蔣志清昧於上述事實，竟於八十五年間向苗栗縣泰安鄉公所申請改配系爭土地，該公所疏於調查誤允予核定，遂由被告於八十五年七月十七日，以大湖地字三０七五號，向苗栗縣大湖地政事務所申請系爭土地耕作權登記，並於八十五年七月二十日登記完畢。其後，被告復於八十八年四月間，主張其為系爭土地之耕作權人，向鈞院提起民事訴訟，請求原告應返還系爭土地，經鈞院八十八年度訴字第一九七號受理在案，原告因權利受損迫於無奈，且原告對於被告耕作權之存在有所爭執，自有提起消極確認之訴之必要，乃提起本訴。
（四）本件苗栗縣泰安鄉公所核定被告耕作權之申請，無非以「土地原使用人賴阿棟先生於民國000年0月0日將該地號土地面積中的一．四公頃賣予蔣志清之父蔣瑞瑞，並於六十七年五月二十九日向本所辦理拋棄，嗣後由蔣志清使用至今，並於八十五年六月間向本所申登，本所依法改配並設定地上權（應為耕作權之誤）」云云為據。惟查賴阿棟於六十七年五月三日固有將其耕作之山地保留地之權利移轉予被告之父蔣瑞進，並由柯正雄為見證人，契約書內載明轉讓標的土地為「甲方願○○○鄉○○段○○○○○號面積三．一七二０公頃拋棄面積一．四公頃給乙方永久使用耕作權」等字句，然其兩造之真意為一三二一地號北側之一０六六之四地號面積一．一六六八公頃之土地，非一三二一地號內之土地，上開契約內容純屬筆誤，且賴阿棟亦曾於八十七年三月二十四日以東勢郵局一一九號存證信函，將上述地號錯誤之事實通知蔣志清，益證被告確實不得享有系爭土地之耕作權登記無疑。被告既不能取得系爭土地之耕作權登記，則原告起訴請求塗銷其耕作權登記，依法有據，爰請鈞院賜准判決如聲明所示。
三、對被告所為抗辯之陳述：
（一）按政府所為之交換登記，固不能謂非行政處分，惟此登記如有錯誤，而涉及人民私權時，受不利益之一方當事人，即非不得向受益之他方提起民事訴訟，以資救濟，最高法院七十四年度台上字第九０六號判決參照。本件被告取得苗栗縣泰安鄉公所、苗栗縣大湖地政事務所登記為系爭土地之耕作權登記，固不能謂非行政處分，惟其登記既有顯然之錯誤，而侵害原告等申請登記之權利，事涉私權糾紛，受不利益之原告，揆諸首揭最高法院判決意旨，即非不得提起民事訴訟，以資救濟。況原告起訴確認被告之耕作權不存在，乃終局的否認被告取得耕作權有無效之原因，被告自不能僅以業經登記在案為由，而以形式上之登記事實主張權利，更應就實體上舉證其證明權利存在，此種舉證辯論之過程，焉能謂非民事訴訟耶？是鈞院就本件訴訟仍應有審判權，應就實體為審理判決。
（二）訴外人賴阿棟於七十八年九月二日，因其耕作之坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號山地保留地內，自植杉木經發現遭人盜伐，乃向苗栗縣警察局大湖分局梅園派出所提出報告，請求依法偵辦，其後，經調查發現盜伐人係本案被告丁○○，乃於同年月二十一日，以東勢七支局第三號存證信函通知本案被告丁○○請求前來處理解決，然丁○○不予理會，賴阿棟遂提出竊盜告訴，將丁○○、鍾初妹夫婦及蔣清英列為被告，經台灣新竹地方法院檢察署七十九年度偵字第四三一三號受理在案，偵查中蔣、賴兩家前來請原告乙○○○之配偶柯正雄（時任台灣省政府山胞行政局）請求和解，嗣經張瑞容、柯正雄出面調解由被告等賠償賴阿棟新台幣（下同）四萬五千元後，台灣新竹地方法院檢察署檢察官乃於七十九年十二月六日對被告為不起訴處分，並於該不起訴處分書內載明：「被告蔣清英、丁○○、鍾初妹坦承在梅園一三二一號土地內砍伐杉木，並採收竹筍，．．．，告訴人自承被告所砍伐林木、竹筍係所賣予土地之下方．．．」等語，且丁○○於鈞院八十九年一月二十一日履勘現場時，亦自認曾於七十九年間，在系爭一三二一地號土地之北端與一０六六之四地號之毗鄰處砍伐杉木等語，顯見被告丁○○確於七十九年間，越界盜伐一三二一地號北端與一０六六之四地號間，由賴阿棟種植之杉木，因此賠償賴阿棟五萬五千元。另賴阿棟於該案偵查中致函丁○○，表示說明賴阿棟與蔣瑞進間之買賣標的為「一三二一號連上方之原野地面積一餘公頃．．．即月前經台端造植日本柳衫之處，前經政府奉准租用編號為一０六六之四號在案可查」，其後經賴阿棟、蔣瑞進、丁○○及柯正雄四人前來現場指界，由蔣瑞進作證其與賴阿棟間之轉讓標的為一０六六之四地號，蔣瑞進並命丁○○當場向賴阿棟道歉，再共同前來省府山胞行政局，在該處由柯正雄代書立和解書丁○○並賠償賴阿棟四萬五千元，益證被告丁○○就一三二一地號土地之耕作權範圍，僅如附圖標示黃色範圍之部分土地，應無疑義。該盜伐杉木範圍以南之竹林，係由柯正雄之妻乙○○○、之堂弟柯政生所種植，又整筆一三二一地號土地，其東側係由李逢章之女甲○○種植杉木，其西南側係由乙○○○及其小叔柯政生種植竹林（柯政生於數年前去世後現全部由乙○○○管理），又西北側即盜伐杉木區則由賴阿棟自種杉木（嗣於八十年間轉讓予丙○○），則丁○○主張其有於系爭土地內種植竹林，顯與上開事實不符。
（三）本件原告乙○○○之配偶柯正雄之父柯介優於六十一年十一月十日，向臺灣省政府民政廳陳情，文載柯介優（含賴阿棟）等十五名山胞○○○鄉○○段○○○○○號墾殖多年，栽種陸稻、雜糧維持生計，因土地欠肥，產量降低，請求將耕作地改種植造林杉木、桂竹等地上改良物等情，足證訴外人賴阿棟確實有在一０六六地號土地耕作無訛，而其面積亦確為一．四公頃無誤；且賴阿棟耕作之上開一０六六地號土地與其轉讓與本件原告丙○○、甲○○、乙○○○之一三二一地號無關。其後，政府於六十五年十一月十七日辦理一０六六地號之分筆登記，其中賴阿棟耕作之範圍登記為一０六六之四地號，惟因作業失誤其面積僅餘一．一六六八公頃，嗣賴阿棟於六十七年五月三日將上開一．四公頃面積之耕作權利轉讓予原告丁○○之父親蔣瑞進，並由訴外人柯正雄為見證人，惟因誤會其地號為一三二一地號，故無論係賴阿棟、蔣瑞進或柯正雄均誤認為轉讓之標的，為一三二一地號內之一．四公頃範圍之耕作權利，事實上確為一０六六地號內之一．四公頃，此由蔣瑞進之子蔣清登（亦為被告丁○○之胞弟）於八十七年八月十三日辦理一０六六之四地號之地上權登記完畢即可證明原告所述非虛，否則無法說明蔣清登就一０六六之四地號土地地上權取得之緣由。因蔣瑞進係向賴阿棟受讓一．四公頃之耕作權，其價金之計算亦係以一．四公頃之面積為基礎，然一０六六之四地號土地僅有一．一六六八公頃，故經賴阿棟、蔣瑞進雙方協議，不足之面積由賴阿棟提供一三二一地號西北側之土地即如附圖所示黃色部分之土地予蔣瑞進使用，雖不足部分之餘額僅０．二三三二公頃，惟因地界並非明確，故經實測蔣瑞進、丁○○實際上之使用範圍，其結果為０．三五六三公頃，雖較賴阿棟提供之範圍略有出入，惟亦足以證明上開賴阿棟與蔣瑞進間轉讓之事實無誤。是本件被告丁○○對於一三二一地號之土地如主張有耕作權，亦應以上開附圖標示黃色範圍內之０．二三三二公頃為限，而不及於原告丙○○使用之藍色部分、及原告乙○○○使用之紅色部分，更不及於原告甲○○使用之白色部分。從而，被告丁○○就一三二一地號之耕作權範圍，應僅為三一七二０分之二三三二，非三一七二０分之一四０００。事實上，丁○○就上述標示黃色部分之土地，亦無耕作之事實，該土地雜草叢生，毫無耕作跡象，被告狀述曾僱工除草耕作並非事實。
（四）丁○○既未有於一三二一地號種植農作物，則其在上開土地內申請登記取得耕作權之經過，即有進一步探究與說明之必要：⑴首先，丁○○之父親蔣瑞進向賴阿棟受讓其耕作之土地，確實地號係一０六六之四，非一三二一地號，業據出讓人賴阿棟、書寫契約書之柯正雄到庭結證在卷可稽，且前述丁○○於七十九年間述盜伐杉木之事實，亦足證柯正雄、賴阿棟所述為真實。故蔣瑞進與賴阿棟間之讓與契約書，確實係地號誤繕無疑，合先說明。⑵其次，丁○○係於八十四年間持前項誤繕之讓與契約書，向台灣省原住民行政局陳情略以：其坐落梅園段一三二一地號原住民保留地，遭原土地使用賴阿棟違法讓售予陳月秋，嚴重損害其權益云云，經該局發交苗栗縣政府轉泰安鄉公所於八十五年一月二十六日，以（八五）安鄉經字第二二六七號函覆苗栗縣政府：『經查梅園段一三二一地號係原測量人賴阿棟名義，並無租用，在民國六十七年五月二十九日向本所提出拋棄在案，本所於民國六十八年二月八日安鄉經創字第０七九四號，依山地保留地管理辦法第九、十、十一條之規定辦理公告在案，張好友、蔣瑞進於六十八年三月二日、同年月六日提出申請，於六十八年四月十日召開審查委員會通過在案，後通知當事人未到所辦理登記手續至今，現本筆土地至今亦未見任何人到所核辦登記，有關賴阿棟違法讓售陳月秋乙節，本所不知情』等語。⑶其後，苗栗縣政府將該函載內容呈轉台灣省原住民行政局，經該局再於八十五年三月一日八五原地字第九五二七號函覆苗栗縣政府：『本案系爭土地既經貴府查○○○鄉○○段○○○○號係原使用人賴阿棟申請測量，未辦租用嗣後提出拋棄在案，經鄉公所依當時法令規定辦理公告改配，並經土地權利審查委員會通過在案，因當事人迄未申辦他項權利設定登記等情事，仍請貴府督同泰安鄉公所通知受配人限期申辦設定他項權利並依，「原住民保留地開發管理辦法」及「台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」等相關規定依法核處』等語。⑷乃經苗栗縣政府以八十五年三月十三日八五府民山字第０二九四八四號函轉泰安鄉公所，嗣泰安鄉公所於八十五年六月十二日召開原住民保留土地權利審查會，通過丁○○申請使用一三二一地號案。⑸惟泰安鄉公所及其原住民保留地審查委員會通過上開土地權利申請案件時，並未依據「原住民保留地開發管理辦法」第八條所定審查申請人有無「自行耕作」，換言之，對於系爭土地之耕作現況並未實際了解，致誤認丁○○惟土地之耕作人，而通過其申請。事實上，丁○○於八十四年間向台灣省原住民行政局陳情時，係主張賴阿棟違法讓售一三二一地號土地予陳月秋云云，並非主張其耕作之一三二一地號遭某人無權占用，益證丁○○並未在一三二一地號土地內耕作，否則無須迂迴主張賴阿棟違法讓售，而逕依耕種之作物遭陳月秋事實主張，更為直接。據此，足證丁○○確實未在一三二一地號土地內耕作，泰安鄉公所原住民保留地審查委員會未盡審查之責任，查明系爭一三二一地號當時確由原告乙○○○、丙○○、甲○○自行耕作，而通過丁○○之申請，誠屬錯誤，致生本案糾紛。
（五）是本案被告丁○○既未在系爭一三二一地號內自行耕作，其取得耕作權不惟於法不符，且侵害原告乙○○○、丙○○、甲○○之權利，應由鈞院判決塗銷其耕作權，以符法制。
四、證據：提出土地登記簿謄本、山地保留地林地拋棄改配經營契約書、山地人民使用山地保留地土地權利拋棄書、山胞保留地開發管理辦法、苗栗縣泰安鄉公所公告、地籍圖謄本、郵局存證信函、台灣省政府民政廳（代電）檢附陳情書及申請名冊、報告書、筆記簿、台灣新竹地方法院檢察署七十九年度偵字第四三一三號不起訴處分書、苗栗縣泰安鄉公所函、苗栗縣政府函稿、台灣省原住民行政局函、苗栗縣泰安鄉原住民保留地審查委員會紀錄影本等件為證，並聲請訊問證人賴阿棟、柯正雄。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）查原告據以提起本件訴訟之請求權基礎為何，迄今未見原告說明，宜先予闡明之。第按，依原告請求聲明形式上雖為私法爭訟事件，惟如前狀所述，被告於系爭國有土地上之耕作權取得乃係基於山胞保留土地權利審查委員會六
十八、四、十召開會議審查通過後准為登記，依最高法院五十二年台上字第六九四號判例見解，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，雖不得謂非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關則不能否認其效力，可資參照。系爭土地之耕作權給予已經被告申配及管理機關核可之完備程序，該耕作權利存在，非得庸疑，退萬步言，縱原告方符改配申請資格，亦屬其是否應經行政程序向主管機關申訴核可被告耕作權之行政處分予以撤銷之問題，在該處分未經撤銷前，被告據以為耕作權取得及登記辦理，不容原告以私權程序恣為否認。職是，被告既係基於尚有效存在之行政處分以為本件耕作權取得及登記，原告逕為本件確認耕作權不存在及塗銷耕作權登記請求，顯無理由。
（二）查系爭一三二一地號旱地面積三．一七二０公頃，原由訴外人賴阿棟承耕，其中如附圖白色所示部分面積０．九四七七公頃部分讓渡予原告甲○○耕作，黃、藍色所示以及紅色所示之一部份面積共一．四０００公頃則於六十七年五月間讓售予被告之父蔣瑞進，被告自六十七年五月起即在該土地上造林，種植杉木、竹等，迄今已有二十餘年，賴阿棟將上開耕作讓渡予被告及原告李秋妺後，僅保留０．八二四三公頃，仍由賴阿棟自行耕作，其範圍如附圖紅色所示靠南側部份。七十九年間被告採伐自己種植之杉木及竹荀，賴阿棟誤以為採伐其保留地上之杉木及農作物，曾指控被告夫妻及蔣清英竊盜，幸新竹地方法院明察，為不起訴處分，嗣經雙方重新勘定界址，確定各自耕作範圍，是被告自六十七年起受讓並耕作系爭土地，面積一．四０００公頃之事實，應為原告乙○○○所明知，其主張自五十四、五年起即由原告等分別受讓耕作權，由原告等造林及種植農作物等情，顯非實在。
（三）八十四年十二月間被告採代杉木後，重新種植杉苗，詎丙○○、陳月秋竟將杉苗拔除，擅自種植甜柿，亦將被告種植之桂竹占為己有，因丙○○等諉稱係自賴阿棟受讓取得耕作權，被告為此曾向泰安鄉提出陳情，並向原住民保留地審查委員會申請耕作權登記，以弭止紛爭，經該委員會審查後認定被告耕作權，經公告後辦理耕作權登記。原告乙○○○嗣後有無受讓賴阿棟保留之０．八二四三公頃，被告並不知悉，縱有受讓耕作權之事實，其範圍僅限於實測圖所示紅色靠南側部份，即賴阿棟原保留面積０．八二四三公頃之土地，今原告乙○○○竟意圖不法利益，於八十八年初越界佔用被告所耕作之土地面積０．四三五六公頃，並築圍籬，經被告阻止無效，不得不提起民事訴訟，請求排除侵害，現由鈞院審理中（八十八年訴字第一九七號）。被告早於六十七年受讓系爭土地內一．四０００公頃土地之耕作權，並依法定程序辦理耕作權登記，其權利範圍為三一七二０分之一四０００，在此以前，被告耕作二十年之久，原告乙○○○之夫柯正雄當時身任泰安鄉鄉長，曾就被告與賴阿棟間之買賣及界址糾紛參與協調及見証，今忽令其妻即原告乙○○○出面主張被告之取得耕作權為非法，要求塗銷耕作權登記，顯非有據，至於原告甲○○就附圖白色所示面積０．九四七七公頃之土地確有耕作權，被告並不爭執。
（四）依山胞保留地開發管理辦法第八條規定，山胞於本辦法施行前由山胞開墾完峻並自行耕作之土地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定耕作權登記，同辦法第十五條規定，山胞取得山胞保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，原則上不得轉讓或出租，第十八條：山胞設定耕作權之山胞保留地，因遷徒致不能繼續使用者，經山胞保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。另十九條規定依本辦法收回之山胞保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告一個月後辦理改配，並先配與居住鄰近該地而尚無受或原受配土地面積最少之山胞。依上開規定，原山胞保留地耕作權人不得私為耕作權出讓，且事實上賴阿棟早於六十七年間已為耕作權拋棄，依原告乙○○○、丙○○主張渠等係分別於七十及八十年間自賴阿棟受讓承租權利，惟賴阿棟早已拋棄承租權利，自無可能再為承租權利予以出讓，亦至為明確。而系爭土地原由第三人賴阿棟取得耕作權，惟於六七、五、廿九向泰安鄉公所辦理拋棄在案，經張好友、蔣瑞進（係丁○○之父）分別於六八、三、二及六八、三、六提出改配申請，於六八、
四、十經召開審查委員會通過在案。是被告既於賴阿棟拋棄耕作權後，經審查委員會核予改配耕作權利，進而為耕作權辦理，係屬有效權利取得，至為明確，渠等主張被告於系爭土地並無耕作權存在，顯非可採。
（五）原告雖於起訴狀略以渠等於賴阿棟拋棄土地使用權利後，曾向泰安鄉公所申請改配，並提出泰安鄉公所六八、三、八公告所附清冊內載一三二一號土地「改配申請人姓名」欄雖為「李隆章、乙○○○、丙○○」，惟依該清冊上「李隆章、乙○○○、丙○○」等字跡顯與其他文內字跡不同，原告提出之公告清冊容有變造公文書之嫌，且依前開縣府函可知六十八年間係由蔣瑞進、張好友為改配申請，而原告乙○○○、丙○○所稱渠等係於七十、八十年間為耕作權利取得，亦顯在六十八年之後，原告所稱其曾為改配申請，非屬事實。
（六）原告主張渠等自五十四年即已於系爭土地上耕作，並未確切提出事證，且就自賴阿棟受讓承租權利之主張，除乙○○○提出「林地拋棄改配經營契約書」外，其他原告並無提出任何舉証，微論縱有受讓事實，承前所述，亦屬無效出讓，至於就原告乙○○○提出之改配經營契約書觀之，其前言載明「立契約書人賴阿棟（以下稱為甲方）柯政生（以下簡稱乙方）．．．」，訂約人非有乙○○○，至於其後立契約書人簽名欄、拋棄權利書、改配協議書內所載「乙○○○」姓名均係於行外加註，非無事後添造之嫌，應命原告提出正本以供核對。
（七）原告雖主張渠等有占用系爭土地之事實，惟被告既經所有權人核予耕作權利，渠等占用行為充其量亦為無權占有，原告等既為無權占用人，其究以何種權源得向被告為本訴提起，亦應闡明原告提出其正當權源。至於原告主張被告不符耕作權取得之「自行耕作」要件云云，惟依上開辦法可知，須符自行耕作要件者乃係指於山胞保留地為首次耕作權申請者，至於首次耕作權人放棄耕作權利，由鄉公所收回改配者，前此既非由改配人所為耕種，自無可能要求於改配耕作權利取得前，依該辦法「開墾完峻並自行耕作」。又依前開辦法可知，山胞地係要求承耕人須自行耕作，且不得將之轉讓及出租，其目的乃在維該辦理訂立係為保障山胞生計宗旨，是以原告等縱於賴阿棟拋棄耕作權前已於系爭土地上耕作，顯屬違法耕作，亦無可能以該耕作事實為改配權利主張，併予敘明。
（八）原告等主張賴阿棟讓渡耕作權之土地為一０六六之四地號全部及一三二一地號內如附圖所示黃色部份內之０．二三三二公頃，其餘係由原告等耕作，賴阿棟於六十七年五月三日將一０六六之四地號土地之耕作權讓渡予被告之父蔣瑞進時，因誤會其地號為一三二一號，嗣發現錯誤，且一０六六之四地號土地僅有一．一六六八公頃，故經賴阿棟、蔣瑞進雙方協議，不足之面積由賴阿棟提供一三二一地號西北側之土地予蔣瑞進，被告對於一三二一地號土地如主張有耕作權，亦應以上開附圖所示黃色範圍內之０．二三二二公頃為限云云，上開說詞完全不實在，且與被告父子與賴阿棟間所訂立之有關文件，及原告乙○○○之夫柯正雄居間處理之過程資料，完全不符。查一０六六之四地號土地面積一．一六六八公頃自始由被告之父蔣瑞進耕作，蔣瑞進生病後讓由次子即被告之弟蔣清登繼續耕作，至八十七年八月十三日始由蔣清登辦理地上權登記，上開土地之耕作權並非由賴阿棟受讓取得，亦無賴阿棟讓渡上開土地耕作權之任何証明文件，此與蔣瑞進嗣後自賴阿棟受讓一三二一地號內一．四０００公頃之土地，純屬兩事，不得混為一談，原告主張被告之父自賴阿棟受讓一０六六之四地號內之一．一六六八公頃，故不足部份由一三二一地號之土地面積０．二三二三公頃予以補足云云，全係片面之詞，不足採信。
（九）系爭一三二一地號旱地面積三．一七二０公頃，原由訴外人賴阿棟耕作，其中如附圖白色所示部份面積０．九四七七公頃讓渡予甲○○耕作外，黃藍色所示及紅色所示面積一．四０００公頃土地則於六十七年五月間讓渡予被告之父蔣瑞進，蔣瑞進生病後讓由被告繼續耕作。依賴阿棟與蔣瑞進簽訂補償協議書，明載「甲方（即賴阿棟）自願○○○鄉○○○○段山地保留地號一三二一號面積三．一七二０公頃同意拋棄面積一．四００公頃給乙方（蔣瑞進）永久使用耕作權，並由甲方提出同意書、拋棄書、印鑑証明各三份交給乙方由泰安鄉公所辦理移轉變更登記，甲方絕無異議」，另依台灣新竹地方法院檢察署七十九年度偵字第四三一三號不起訴處分書亦敘明：「．．．該土地（即一三二一地號）面積一．四公頃，於六十七年五月三日，告訴人以新台幣一萬元代價讓渡予蔣瑞進，並由前任鄉長柯正雄見証，此有．．補償協議書影本可稽，而告訴人亦自承被告所欲代林木、竹筍係所賣予土地之下方，既係隔鄰土地，且均係偏遠山坡地，原住民種植砍伐，如無雙方確認指界，自有越界種植之虞．．．蔣瑞進未親臨現場指界，並交代其子蔣清英、丁○○而遭越界墾植，已獲告訴人諒解，益認告訴人所指訴情節是有誤會情事．．．」，上開文件均記明蔣瑞進受讓之土地係一三二一地號土地內之一．四公頃，絕無誤載地號情事。且於七十九年十一月間，因蔣瑞進臥病在床，故由丁○○出面與賴阿棟和解，和解書亦寫明「按該一三二一號山胞保留地，於民國六十七年五月三日，由原所有人賴阿棟（甲方）同意讓渡其中面積一．四０００公頃予蔣瑞進（乙方之父）永久使用耕作，嗣經蔣瑞進將該受讓地交由其子丁○○等（乙方）耕作使用，惟蔣瑞進自受讓該地後，即因體弱多病，迄未親臨現場勘定受讓地界線，一一交代於乙方．．」等語，亦足証明蔣瑞進受讓之地號及面積，絕無誤載之可能。當時賴阿棟從未提起另有讓渡一０六六之四號地情事，或將其餘之土地有交付原告等耕作之事實，至八十四年間被告發現陳月秋（即丙○○之女）有越界佔用被告耕作之土地，並盜伐被告種植之桂木、杉木，被告曾向泰安鄉公所提出陳情，請求作適當處理，台灣省原住民行政局以原地字第九五二七號函通知苗栗縣政府，速督同泰安鄉公所通知受配人，限期申辦他項權利登記，泰安鄉原住民保留地審查委員會亦確認梅園段原住民保留地收回改配土地申請登記使用者，丁○○部份為一三二一地號，面積為一．四公頃，是原告主張被告就一三二一地號土地僅有０．二三三二公頃云云，毫無所據。至於原告所提出賴阿棟於七十九年五月三十日發給丁○○之存証信函內容，謂買賣標的為一０六六之四號一節，因當時賴阿棟對被告為不實之控告（七十九年偵字第四三一三號）故為對自己有利之陳述，且其內容顯與事實不符，不足採信，謹請鈞院明察，准如聲明而為判決。
三、證據：提出山地保留地移轉登記補償協議書、收據、台灣新竹地方法院檢察署七十九年度偵字第四三一三號不起訴處分書、和解書、陳情書、台灣省原住民行政局八五原地字第九五二七號函、苗栗縣政府八五府民山字第０一四七九四號函、苗栗縣泰安鄉原住民保留地審查委員會紀錄、山地保留地林地種植証明書、山胞保留地開發管理辦法影本各一件為證，並聲請訊問證人蔡德昌、柯德榮、葉湖雄、賴金章。
理 由
一、原告起訴主張坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號、旱地目、面積三．一七二０公頃土地，原由訴外人賴阿棟自四十年間起即向苗栗縣泰安鄉公所承耕，嗣因訴外人賴阿棟於五十四年間遷居台中縣和平鄉居住，依法不得繼續向苗栗縣政府泰安鄉公所承耕系爭土地，乃將其承耕之權利分別於七十年間轉讓予原告乙○○○、五十五年間轉讓予李逢章（現已由甲○○繼承）、八十年間轉讓予丙○○等三人，雙方訂定山地保留地林地拋棄改配經營契約書，賴阿棟並向泰安鄉公所出具山地人民使用山地保留地土地權利拋棄書，經苗栗縣泰安鄉公所依據台灣省山地保留地管理辦法第九、十、十一條之規定，於六十八年三月八日公告賴阿棟自動放棄土地使用權利，並接受符合條件之山胞提出申請，乃經原告三人向泰安鄉公所申請改配，而各由原告等自五十四年間起使用耕作系爭土地迄今，被告並無於系爭土地耕作之事實，詎被告昧於事實，竟於八十五年間向苗栗縣泰安鄉公所申請改配系爭土地，該公所疏於調查誤允予核定，遂由被告於八十五年七月十七日，以大湖地字三０七五號，向苗栗縣大湖地政事務所申請系爭土地耕作權登記，並於八十五年七月二十日登記完畢，甚且於八十八年四月間，主張其為系爭土地之耕作權人，向鈞院提起民事訴訟，請求原告應返還系爭土地，經鈞院八十八年度訴字第一九七號受理在案，原告因權利受損且原告對於被告耕作權之存在有所爭執，自有提起消極確認之訴之必要，爰起訴請求判決如聲明所示等語。被告則以系爭一三二一地號旱地面積三．一七二０公頃，原由訴外人賴阿棟承耕，其中如附圖白色所示部分面積０．九四七七公頃部分讓渡予原告甲○○耕作，黃、藍色所示以及紅色所示之一部份面積共一．四０００公頃則於六十七年五月間讓售予被告之父蔣瑞進，被告自六十七年五月起即在該土地上造林，種植杉木、竹等，迄今已有二十餘年，且被告於系爭土地上之耕作權取得已經被告申配及管理機關核可之完備程序，該耕作權利存在，無庸置疑，縱原告認渠等方符改配申請資格，亦屬其是否應經行政程序向主管機關申訴核可被告耕作權之行政處分予以撤銷之問題，在該處分未經撤銷前，被告據以為耕作權取得及登記辦理，不容原告以私權程序恣為否認，是被告既係基於尚有效存在之行政處分以為本件耕作權取得及登記，原告逕為本件確認耕作權不存在及塗銷耕作權登記請求，顯無理由等語，資為抗辯。
二、經查，被告於系爭一三二一地號土地申請改配，經苗栗縣泰安鄉原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，由泰安鄉公所報請上級主管機關核定後，依法申請耕作權之設定登記，並經大湖地政事務所於八十五年七月二十日，以八十五年七月十七日大湖地字三０七五號登記耕作權（權利範圍三一七二０分之一四０００）在案之事實，為兩造所不爭執，並有苗栗縣泰安鄉原住民保留地審查委員會紀錄、土地登記簿謄本附卷可稽，堪信為真實。是本件首應審究者厥為苗栗縣泰安鄉原住民保留地土地權利審查委員會審查原住民保留地土地之分配申請案件，及苗栗縣政府依泰安鄉公所陳請核示而函准被告設定系爭耕作權等行為，是否為行政機關公權力行使之行政處分？民事法院得否就該行政處分是否有瑕疵，作相當之認定？
三、按有關公權力行政與私經濟行政之區別，就土地事件而言，實務上將土地登記事件、依耕地三七五減租條例第六條規定辦理租約登記等有關事項、及依實施耕者有其田條例規定主管機關所為之徵收及放領行為等等，都認為係行政機關公權力行使之行政處分（行政法院五十六年判字第九十七號、五十一年判字第一五二號、及四十三年判字第二十一號等判例參照）。但就依臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法之規定，主管機關將公地放領與農民承領或撤銷承領之事件，則認為是行政機關之私經濟行政，不具高權特性之公權力，因其純係代表國家與人民訂立之私法上之買賣契約及解除契約之法律行為（司法院大法官會議釋字第八十九號解釋、行政法院四十八年判字第二號、四十六年判字第二十號判例參照）。
查本件相關之原住民保留地開發管理辦法之法源，依該辦法第一條規定為山坡地保育利用條例第三十七條及農業發展條例第十七條第二項，而山坡地保育利用條例第三十七條明定：「山坡地範圍內保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限．．．。」，另依上開原住民保留地開發管理辦法第三條亦載明原住民保留地，其目的在保障原住民之生計，故其耕作權或繼續經營滿五年後所有權之取得，均為無償，不似前述公有耕地之放領須給付公地地價為有對價給付之私法上買賣權契約關係（臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第八條第一項參照），從而本件苗栗縣泰安鄉公所依上開辦法設置原住民保留地土地權利審查委員會，審查原住民保留地土地之分配、無償使用、所有權移轉等申請案件，及苗栗縣政府依泰安鄉公所陳請核示而函准被告設定系爭耕作權等行為，顯係行政機關運用公權力之行為，具有「高權之特性」，為行政處分之一種，與私經濟行政截然不同，已灼然甚明。
四、次按民事訴訟之裁判，涉及有瑕疵之行政處分，如並無行政訴訟之確定判決，甚或並無訴願或行政訴訟之繫屬，民事法院得否就該行政處分是否有瑕疵，作相當之認定？按有瑕疵之行政處分，原有無效之行政處分與得撤銷之行政處分，在得撤銷之行政處分，未經有權機關撤銷以前，任何人不得否認其效力，民事法院並非有權撤銷行政處分之機關，自不得審查該行政處分有無撤銷之原因，亦即在該處分未經有權機關撤銷前，民事法院仍應以之為民事裁判之基礎。至無效之行政處分，依舊日行政法學者之通說，認為任何人均不應受該無效處分之拘束，民事法院應得本其獨立之見解，認定該處分為無效，惟時至今日，由於法律學上瑕疵理論之變化，無效處分之理論，亦因之有所轉變，除瑕疵重大外觀明白之行政處分，應不具公定力，民事法院得逕予否定外，如未經有權機關宣告其無效（撤銷）前，民事法院仍不得逕予認定該處分為無效。本件苗栗縣泰安鄉公所依上開辦法設置原住民保留地土地權利審查委員會之審查，及苗栗縣政府依泰安鄉公所陳請核示而函准被告設定系爭耕作權等行政處分，並無何外觀明白之重大瑕疵存在，則於該行政處分經有權機關撤銷前，依前揭說明，本院仍應以之為裁判之基礎，是原告請求確認被告就坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號，於八十五年七月二十日，以八十五年七月十七日大湖地字三０七五號登記之耕作權，權利範圍三一七二０分之一四０００不存在，及請求被告應協同原告將前項之耕作權塗銷登記，即無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經審酌與本案前揭判斷不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法 官 王萬金右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 姚錫鈞中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日