臺灣苗栗地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一五號
上 訴 人 詹棋淯
（原名乙○○）
甲○○訴訟代理人 詹錫堯被上訴人 丙○○訴訟代理人 劉師婷律師右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十九年一月四日本院苗栗簡易庭八十八年度苗簡字第五三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一、二項「如附圖（一）苗栗縣竹南地政事務所八十八年十月一日土地複丈成果圖Ｂ部分所示之地上建物」部分，應更正為「如後附鑑定圖Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ─Ｆ─Ａ點連接線部分所示之地上建物」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：
（一）查本件返還無權占有土地事件，按當時上訴人即系爭土地出賣人與被上訴人立具土地買賣契約時，一再言明，本件土地買賣土地座落位置於苗栗縣○○鄉○○段○○○號基地上房屋正面之左邊即橫屋（石棉瓦屋）左邊離屋簷滴水溝三尺位置外算起之空地，不包括有基地，空出有多少賣多少，以實際測量面積計算價款，有不動產買賣契約書第十二條：不動產買賣標示，土地座○○○鄉○○段四二二之四號，地目建，面積以地政機關分割測量為準。「位置在同前段三八六號基地上房屋下面之左邊」算起空地有多少賣多少，並有台灣新竹地方法院八十五年度訴字第一二八四號現場勘驗圖可稽。又則立約前一再言明不能將現有房屋拆屋賣地，一定要避開房屋，現有房屋外之空為準至明。
（二）如今按測量發生誤差，而應就發生誤差結果將誤差面積，計算價款將價款退還，並歸還土地登記予上訴人。
三、證據：除與原判決所載相同者予以引用外，補提不動產買賣契約書影本、台灣新竹地方法院民事庭筆錄影本各一紙為證，並聲請履勘現場及由內政部土地測量局實施測量。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：
（一）被上訴人與訴外人朱火爐於八十二年二月二十二日為建築龍山吾母宮，向上訴人乙○○（已改名為詹棋淯）、甲○○購買建廟用土地（座落苗栗縣○○鄉○○段四二二之七一地號）時，由上訴人二人本於出賣人之地位指界，並經竹南地政事務所測量、鑑界及分割。惟台灣省政府地政處土地測量局於八十六年四月二十日鑑定四二二及四二二之七一地號二筆土地界址之結果，被上訴人發現上訴人乙○○所起造之石棉瓦建物卻違法占用到被上訴人之四二二之七一地號土地，使被上訴人所有權之行使受到損害，被上訴人業已提出不動產買賣契約書影本、台灣省政府地政處土地測量局鑑定書及鑑定圖影本、土地登記簿謄本、土地所有權狀影本各一份為證，並經原審依職權囑苗栗縣竹南地政事務所履勘測量系爭石棉瓦房屋座落之位置及，系爭石棉瓦建物確占用被上訴人所有四二二之七一扡土地四十七平方公尺，自堪認被上訴人此部分主張為真實。又被上訴人主張該石棉瓦建物目前係由上訴人甲○○占有使用，上訴人對此亦不否認，自堪認被上訴人此部分之主張亦為真實。
（二）上訴人甲○○雖辯稱：座落同段四二二之四地號土地於六十二年間係甲○○個人名義所有，嗣後甲○○、詹昭喜（乙○○之父）兄弟分家後，四二二之四地號土地面積約四四○台坪，各人一半約為二二○台坪，但仍登記於甲○○所有未分割。於八十二年間，詹昭喜死亡後，由其子乙○○將其分得土地出售予被上訴人，當時上訴人乙○○為保全甲○○住家完整，及履行甲○○、詹昭喜兄弟協議使用房屋之諾言，故再與被上訴人言明，出售土地係從石棉屋滴水溝過三尺處算起，有多少賣多少。被上訴人自己聲請測量從石棉瓦屋滴水溝過三尺丈量為二一七坪，每坪一萬一千元計算，由甲○○之四二二地號土地分割出被上訴人所有之四二二之七一地號土地。當時雙方確認無訛後付款，並將之登記為被上訴人所有，並非被上訴人起訴所指之上訴人未經同意，而興建石棉瓦屋使用，而謂本件顯然事先已經雙方協議，始進行本件系爭土地買賣云云，其意似指系爭占用被上訴人所有四二二之七一地號土地之石棉瓦建物所座落之基地部分，並不在兩造當初所訂立之買賣契約範圍內，或被上訴人曾經同意上訴人乙○○在系爭上訴人占用之上開部分土地上興築建物，占有使用上開土地，惟上訴人甲○○對此有利之事實並未能舉證以實其說，此觀系爭買賣契約書第二項土地座落○○○鄉○○段第四二二之四地號，地目：建，面積以地政機關分割測量為準，即明事實真相。
（三）又上訴人甲○○雖另以系爭土地曾於八十六年四月十八日另案委請台灣省政府地政處土地測量局派員鑑測，因該局係使用精密電子測距儀鑑，自應以其鑑測結果為可採，而主張苗栗縣竹南地政事務所人員之測量結果有誤，不足採信云云，惟依上訴人甲○○所提出之上開鑑定圖所示，該鑑定圖並未對上訴人乙○○所起造之系爭石棉瓦建物座落之位置及面積作成測量結果，即本件系爭石棉瓦建物是否占用被上訴人所有之四二二之七一地號土地，在該案件並未經測量，自無應以該案件之測量結果為可採之可言。
（四）上訴人甲○○雖另抗辯稱上訴人甲○○租用上訴人乙○○之土地使用時，上訴人甲○○無償借款一百五十萬元予乙○○免息使用，其與上訴人乙○○間對於使用系爭石棉瓦建物彼此間訂有合法之租賃契約，惟仍無解於上訴人乙○○無權占有被上訴人所有系爭土地事實之成立，其抗辯即無可採。至上訴人甲○○雖另又以民法第七百九十六條規定土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求除去或變更其建築物等語置辯，然遑論上訴人乙○○興建系爭石棉瓦建物時，被上訴人尚非系爭土地之所有權人，而上訴人甲○○當時係系爭四二二之七一地號土地所由分割之四二二之四地號土地之所有權人，此業據上訴人甲○○自認在卷，其既係系爭石棉瓦建物起造時四二二之四地號土地之所有權人，卻以此置辯，理由上頗有矛盾之處。且系爭石棉瓦建物起造時被上訴人既尚未向上訴人買受系爭四二二之四地號土地分割之四二二之七一地號土地，如何能以所有人之地位對於上訴人之越界建築表示異議，故上訴人上開辯稱顯屬無稽。
（五）至於上訴人甲○○另又主張苗栗縣竹南地政事務所八十八年十月一日土地複丈成果圖顯然錯誤，不足採信，因依該複丈成果圖Ａ部分座落四二二之四地號土地石棉瓦屋計二○．五七台坪（即六八平方公尺），Ｂ部分座落四二二之七一地號土地石棉瓦屋為一四．二一八台坪（即四十七平方公尺），二者合計總面積三四．七八八（即一五五平方公尺），但該石棉瓦屋之實際總面積二一．○四台坪（即六九．五平方公尺）而已，顯然與事實不符云云。惟該土地複丈成果圖係由地政事務所人員根據實地丈量而作成，係公文書之一種，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，應推定為真正，上訴人甲○○主張該複丈成果圖有誤，應對此舉證以實其說，否則其主張自亦無可採。
（六）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。本件上訴人二人既係無權占有系爭土地如附圖所示，從而被上訴人依民法第七百六十七條土地所有權能之規定，據以提起本訴，即無不合。
丙、本院依上訴人聲請履勘現場，並屬託內政部土地測量局測量。理 由
一、本件上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張：其與訴外人朱火爐於八十二年二月二十二日為建築龍山吾母宮，向上訴人詹棋淯（原名乙○○）、甲○○購買建廟用土地（即坐落苗栗縣○○鄉○○段四二二之七一地號土地）時，由上訴人二人本於出賣人之地位指界，並經竹南地政事務所測量、鑑界及分割。惟台灣省政府地政處土地測量局於八十六年四月二十日鑑定四二二及四二二之七一地號二筆土地界址之結果，上訴人詹棋淯所起造之石棉瓦建物卻違法占用到被上訴人之四二二之七一地號土地，使被上訴人所有權之行使受到損害。爰依民法第七六七條規定請求上訴人詹棋淯將上開建物拆除後，返還系爭占用土地予被上訴人。又上訴人詹棋淯起造之石棉瓦建物現為上訴人詹棋淯及 甲○○占有使用中，即渠二人系爭土地之現占有人，因此被上訴人基於所有權請求被告二人返還系爭占用土地予被上訴人。
三、被上訴人則以：系爭四二二之四地號土地於六十二年間係甲○○個人名義所有，嗣後甲○○、詹昭喜（詹棋淯之父）兄弟分家後，四二二之四地號土地面積約四四○台坪，各人一半約為二二○台坪，但仍登記於甲○○所有未分割。於八十二年間，詹昭喜死亡後，由其子詹棋淯將其分得土地出售予被上訴人，當時上訴人詹棋淯為保全甲○○住家完整，及完成甲○○、詹昭喜兄弟協議使用房屋諾言，故再與被上訴人言明，出售土地係從橫屋（石棉屋）滴水溝過三尺處算起，有多少賣多少。然上訴人自己聲請測量從石棉瓦屋滴水溝過三尺丈量為二一七坪，每坪一萬一千元計算，由甲○○之四二二地號土地分割出現原告所有之四二二之七一地號土地。當時雙方確認無訛後付款，並將之登記為上訴人所有完成，並非被上訴人起訴所指之上訴人未經同意，而興建石棉瓦屋使用。本件顯然事先經被上訴人與上訴人間協議，在先達成後，進行本件系爭土地買賣。又系爭土地曾於八十六年四月十八日另案委請台灣省政府地政處土地測量局派員鑑測，因該局係使用精密電子測距儀鑑測，自應以其鑑測結果為可採，苗栗縣竹南地政事務所人員之測量結果有誤，不足採信。又上訴人甲○○租用上訴人詹棋淯之土地使用時，上訴人甲○○無償借款一百五十萬元予詹棋淯免息使用，並經詹棋淯親立借據為憑等語，資為抗辯。
四、查系爭座落苗栗縣○○鄉○○段四二二之七一地號土地，為被上訴人所有之事實，有土地登記簿謄本附卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人雖主張：座落同段四二二之四地號土地於八十二年間係甲○○個人名義所有，嗣後甲○○、詹昭喜（詹棋淯之父）兄弟分家後，四二二之四地號土地面積約四四○台坪，各人一半約為二二○台坪，但仍登記於甲○○所有未分割。於八十二年間，詹昭喜死亡後，由其子詹棋淯將其分得土地出售予被上訴人，當時被告詹棋淯為保全甲○○住家完整，及完成甲○○、詹昭喜兄弟協議使用房屋諾言，故再與被上訴人言明，本件買賣土地座○○○鄉○○段○○○號基地上房屋正面左邊即橫屋（石棉屋）左邊離屋簷滴水溝三尺位置外算起之空地，不包括有建屋基地，空地有多少賣多少，實際測量面積計算價款等語。惟查依上訴人提出之兩造不動產買賣契約第二條約定：「本件買賣價款雙方議定每坪定為新台幣一萬一千元正計算，全部款額約新台幣二百二十萬元，多退少補。」，土地座落：○○○鄉○○段第四二二之四號，地目：建，面積以地政機關分割測量為準。位置在同前段三八六號基地上房屋正面之左邊。」並非如上訴人所稱從系爭石棉瓦屋左邊離屋簷滴水溝三尺位置算起之空地。兩造買賣契約既約定面積以地政機關分割測量為準，每坪一萬一千元計算，總價約二百二十萬元，多退少補，則系爭買賣土地既經地政機關測量分割登記完成，業經確定，且系爭石棉瓦屋係座落四二二之四地號及四二二之七一地號土地上，此有原審複丈成果圖及本院囑託內政部土地測量局之鑑定圖附卷可稽，地政機關測量分割結果與兩造買賣契約所載「位置在同前段三八六號基地上房屋正面之左邊」亦相符，上訴人主張原地政機關分割錯誤云云，自無可採信。
六、上訴人雖主張：系爭土地曾於八十六年四月十八日另案委請台灣省政府地政處土地測量局派員鑑測，因該局係使用精密電子測距儀鑑測，自應以其鑑測結果為可採，而主張苗栗縣竹南地政事務所人員之測量結果有誤，不足採信云云。惟依上訴人所提出之台省政府地政處土地測量局鑑定圖所示，該鑑定圖並未對上訴人詹棋淯所起造之系爭石棉瓦建物坐落之位置及面積作成測量，即本件系爭石棉瓦建物是否占用被上訴人所有之四二二之七一地號土地，在該案件並未經測量，上訴人主張不可採信。
七、又上訴人雖主張：上訴人甲○○租用上訴人詹棋淯之土地使用時，上訴人甲○○無償借款一百五十萬元予詹棋淯免息使用，並經詹棋淯親立借據為憑云云。惟查即或上訴人上開之主張為真正，仍無解於上訴人詹棋淯無權占有被上訴人所有系爭土地事實之成立，其主張亦無可採。
八、上訴人主張：依民法第九百九十六條雖規定土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求除去或變更其建築物云云。惟查上訴人既主張系爭石棉瓦建物於將系爭四二二之七一地號土地出賣予被上訴人時，即已存在，其主張互相矛盾，且被上訴人當時尚非上開土地所有權人，又何能以所有人之地位對於上訴人之越界建築表示異議，故上訴人上開辯稱亦難憑採。
九、被上訴人所主張上訴人無權占有系爭土地之範圍，固經原審囑託苗栗縣竹南地政事務所測量並製成複丈成果圖附原審卷可稽；惟本件上訴人既仍否認占有之事，並聲請本院履勘現場並測量，即有再命鑑測之必要，本院乃囑請內政部土地測量局派員於八十九年六月二十三日再予鑑測，依該局鑑定書及鑑定圖所載，上訴人詹棋淯所有系爭石棉瓦建物之一部，占用系爭四二二之七一地號如圖示Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ─Ｆ─Ａ點連接線部分面積四二平方公尺。經查內政部土地測量局為求測量精確，首先用電子測距經緯儀在系爭土地附近周圍施測圖根，經計算檢核閉合後作為該測區之控制點，以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近可靠各界址點，並計算各界址點之坐標作輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺：一千二百分之一）。然後以依據苗栗縣竹南地政事務所保管之地籍圖，謄繪本案有關土地經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖，此有該鑑定書記載可憑。是以內政部土地測量局以上開方法測得鑑定之圖，必較原審囑託苗栗縣竹南地政事務所測量製成之複丈成果圖為精確，本院認應以內政部土地測量局之上開鑑定圖為可採，是以本件上訴人所有詹棋淯所有石棉瓦建物之一部，占用系爭四二二之七一地號土地如本判決附件鑑定圖所示Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ─Ｆ─Ａ點連接線部分面積四二平方公尺，應無疑問。
十、綜上所述，被上訴人本於所有權，依民法第七百六十七條規定，就上訴人詹棋淯所有系爭石棉瓦建物之一部，占用系爭四二二之七一地號土地如本判決附件鑑定書所附鑑定圖Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ─Ｆ─Ａ點連接線所示部分面積四二平方公尺訴請拆除，將土地返還被上訴人，上訴人甲○○應自如上開鑑定圖Ａ─Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ─Ｆ─Ａ點連接線部分所示之地上建物遷出，為有理由，應予准許。原審以被上訴人請求，並無不合，予以准許，並就兩造陳明願供擔保請准宣告假執行，及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之，均核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應予駁回。惟本院既於審理中囑託內政部土地測量局另為鑑測並作成鑑定圖，自應將原判決所採之苗栗縣竹南地政事務所八十八年十月一日土地複丈成果圖，更正為如主文第二項所示之內政部土地測量局鑑定圖，以求明確。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B審判長法 官 宋國鎮~B 法 官 邱光吾~B 法 官 林念祖右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官 歐樹根中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日