臺灣苗栗地方法院民事判決 八十九年度簡上字第三一號
上 訴 人 丙○○法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
林宏澤右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年七月四日本院八十九年度苗簡字第三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)本件清償借款訴訟，嗣經上訴人於原審提出反訴後，已非民事訴訟法所定之簡易訴訟，詎原審法官未以裁定改用通常程序，仍以簡易訴訟審理判決，自有損上訴人之權益，是本案應以通常訴訟程序審理。
(二)又被上訴人係以不當手段脅迫上訴人借款新台幣（下同）二十八萬元，並將前開借款撥入上訴人於民國八十七年七月八日以郵局存證信函註銷作廢的銀行帳戶內，以償還訴外人吳坤梅前向被上訴人所借之舊債務，因前開借款並未交付上訴人，則兩造間之借貸契約並未生效。
(三)另被上訴人於將前開借款交付吳坤梅後，即以非要式契約同意該筆債務由吳坤梅債務承擔，此有被上訴人自八十三年三月至八十七年十月十四日借款催收情形及放款清償明細表為證。另被上訴人前曾提起鈞院八十八年度苗簡字第八０一號清償借款訴訟，嗣因與吳坤梅協議同意前開借款由吳坤梅分期償還，故認無起訴之必要而具狀撤回訴訟，詎被上訴人於八十九年一月十三日再向鈞院簡易庭提起八十九年度苗簡字第三四號清償借款訴訟，並於八十九年一月二十七日言詞辯論程序中再次同意和解，且承諾由吳坤梅債務承擔並由吳坤梅以分期方式攤還借款，爰提起本件上訴，訴請鈞院廢棄原審判決，並駁回被上訴人在第一審之訴訟。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出台灣新竹地方法院八十六年度裁全字第二三五號民事裁定、台灣新竹地方法院八年度促字第二二一七號支付命令、台灣新竹地方法院八十七年度聲字第四００號民事裁定、台灣新竹地方法院新院文執孟二０八字第一五四一一號函、新竹區中小企業銀行消費性貸款申請書、本院八十八年度裁全字第八０七號民事裁定、本院苗院丁執全儉六０六字第四二五三三號函、台灣高等法院台中分院八十八年度抗字第一七七五號民事裁定、上訴人催收情形報告表、繳息通知書、催告書各一件、土地及建築改良物抵押權設定契約書、抵押權塗銷同意書及郵局回執各二件、新竹區中小企業銀行轉帳支出傳票五件（均影本）為證，並聲請訊問證人吳坤梅。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另稱：上訴人為本件借款之借款人，至其與連帶保證人吳坤梅間之約定核與被上訴人無涉，被上訴人從未同意由吳坤梅債務承擔本件借款債務。
三、證據：援用原審之立證方法。
貳、反訴部分：
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人九十九萬五千七百三十二元，及自八十八年九月二十三日起至賠償日止，按年息百分之十五點二五計算之利息，暨自八十八年八月二十三日起至賠償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：反訴被上訴人偽造不實之催收紀錄，誣指反訴上訴人週轉失靈，有脫產逃匿之虞而假扣押反訴上訴人之財產，不僅侵害反訴上訴人之財產權，並致使其精神名譽信用遭受鉅大損害，爰依侵權行為之法律規定，訴請反訴被上訴人賠償三倍懲罰性損害賠償，即反訴被上訴人應給付反訴上訴人九十九萬五千七百三十二元，及自八十八年九月二十三日起至賠償日止，按年息百分之十五點二五計算之利息，暨自八十八年八月二十三日起至賠償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
三、證據：與本訴部分之證據同。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回反訴之上訴。
二、陳述：與原審判決所記載者相同，茲予以引用之。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
壹、本訴部分：
一、上訴人主張其於原審提起反訴後，本案已非簡易訴訟，詎原審法官未以裁定改用通常程序，仍以簡易訴訟審理判決，自有損上訴人之權益云云。惟按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第四百二十七條第一項及第二項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理；前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已為適用簡易程序之合意，民事訴訟法第四百三十五條定有明文。經查，上訴人固於原審提起反訴，訴請被上訴人應給付上訴人九十九萬五千七百三十二元，及自八十八年九月二十三日起至賠償日止，按年息百分之十五點二五計算之利息，暨自八十八年八月二十三日起至賠償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，致本件訴訟之一部，不屬於民事訴訟法第四百二十七條第一項及第二項之範圍，惟反訴被告（即被上訴人）於歷次之言詞辯論程序均未抗辯，並為本案之言詞辯論（見原審八十九年四月十一日及八十九年六月二十日言詞辯論筆錄），揆諸前開說明，應認本案業因反訴被告（即被上訴人）不抗辯並為言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，則原審適用簡易訴訟桯序審理判決，並無任何違誤之處，則上訴人前開主張尚非足採。
二、本件被上訴人於原審起訴主張上訴人於八十七年十月十四日，邀同訴外人吳梅龍、吳錦龍及吳坤梅擔任連帶保證人向被上訴人借款二十八萬元，借款期限至九十一年十月十四日止，約定應每月攤還本息，利息以年息百分之十五點二五按月計算，另約定如未按期清償即喪失期限利益視為全部到期，逾期六個月以內應按約定利率百分之十，逾期六個月以上分按約定利率百分之二十計付違約金，詎上訴人自八十八年八月十四日起即未依約繳納本息，現尚積欠本金二十三萬九千五百四十一元，迭經催討均未獲置理，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請上訴人及連帶保證人吳坤龍、吳錦龍及吳坤梅連帶給付積欠之借款金額及按約定利率計算之利息與違約金。（關於被上訴人訴請連帶保證人吳坤龍、吳錦龍及吳坤梅連帶給付積欠之借款金額及按約定利率計算之利息與違約金部分，業據原審判決被上訴人勝訴，而吳坤龍、吳錦龍及吳坤梅均未上訴而告確定。）
三、上訴人則以被上訴人以不當手段脅迫上訴人借款二十八萬元，並將前開借款撥入上訴人於八十七年七月八日以郵局存證信函註銷作廢的銀行帳戶內，資以償還訴外人吳坤梅前向被上訴人所借之舊債務，因前開借款並未交付上訴人，則兩造間之借貸契約並未生效。又被上訴人於將前開借款交付吳坤梅後，即以非要式契約同意該筆債務由吳坤梅債務承擔，嗣於向本院簡易庭提起八十八年度苗簡字第八０一號清償借款訴訟時，再次與吳坤梅協議同意前開借款由吳坤梅分期償還，認無起訴之必要而具狀撤回訴訟，迄於八十九年一月十三日向本院簡易庭提起八十九年度苗簡字第三四號清償借款訴訟，又於八十九年一月二十七日言詞辯論進行中承諾系爭借款由吳坤梅債務承擔，並由吳坤梅以分期方式攤還借款，爰提起本件上訴，訴請鈞院廢棄原審判決，並駁回被上訴人在第一審之訴訟等語，資為抗辯。。
四、查被上訴人主張之前開事實，業據其於原審提出借據、放款客戶往來明細、轉帳收入傳票、轉帳支出傳票、催收情形報告表、繳息通知書及收件回執、催告書及收件回執等件為證，至上訴人雖辯稱其係遭被上訴人脅迫而借貸本件債務，況其並未收受本件借款，則兩造間之借貸契約尚未成立云云。惟：
(一)查上訴人前曾於八十三年一月二十八日邀同訴外人吳梅龍、吳錦龍及吳坤梅擔任連帶保證人，向被上訴人借款一百萬元，借款期限自八十三年一月二十八日起至八十八年一月二十八日止，嗣於前開借款期限屆至前之八十七年八月二十六日，另填寫消費性貸款申請書向被上訴人借款二十八萬元，並載明貸款之用途係「償還前尚欠」，迄於八十七年十月十四日，上訴人再次邀同吳梅龍、吳錦龍及吳坤梅擔任連帶保證人，向被上訴人借款二十八萬元，借款期限至九十一年十月十四日止，被上訴人於八十七年十月十四日核貸上訴人所借之款項，並於同日將核貸之款項撥入上訴人之帳戶沖償上訴人前所積欠之借款，此有上訴人所不爭並親筆簽名用印之借據二件、消費性貸款申請書一件及被上訴人轉帳收入傳票及轉帳支出傳票各一件在卷可按，堪認兩造間之消費借貸契約業因被上訴人將核貸款項撥入上訴人之帳戶，並沖償上訴人前所積欠之貸款而成立生效，則上訴人辯稱並未收受借款，兩造間之借貸契約並未成立云云，尚非足採。
(二)至上訴人雖另辯稱係遭被上訴人脅迫而為借款云云。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任，最高法院著有二十一年上字第二０一二號判例足資參照。經查，本件上訴人自承借據二件及消費性貸款申請書一件均為其所親書用印（見原審八十九年四月十一日、八十九年六月二十日言詞辯論筆錄及本院九十年七月二十三日言詞辯論筆錄），參以上訴人學歷為高中畢業，現任職中油公司，擔任加油站代理值班站長職務（見原審八十九年四月十一日言詞辯論筆錄），衡諸常情，應具有一般之社會常識與經驗，在消費性貸款申請書及借據上簽名向銀行借款，應負償還之義務，亦應為其所認知，而其就遭受被上訴人脅迫而為借款乙節，並未能提出任何證據以供審酌，揆諸前開法例，應認其前開所辯亦非足採。本件上訴人雖又辯稱被上訴人假扣押其房子即屬脅迫行為云云。惟查，本件上訴人既積欠被上訴人債務迄未清償，則被上訴人因債務未獲清償，聲請假扣押上訴人之財產資以保全債權，此核屬法定權利之行使，自難執被上訴人事後為保全債權之權利行使行為，遽認被上訴人之前有何脅迫上訴人借款情事，則上訴人前開所辯要非足採。
四、至上訴人另辯稱系爭借款債務業經上訴人與吳坤梅約定由吳坤梅債務承擔云云，惟此已為被上訴人所否認。查據證人吳坤梅於本院結證稱：「我與上訴人是朋友關係，因為我經濟困難需要用錢，但因我信用不好，無法向銀行借款，故與與上訴人商量，請求其用其名義替我借款，但由我付利息部分，我與兩造間均未訂立債務承擔契約，我曾向被上訴人表示我願意繼續償還本件借款，被上訴人亦表同意，本件借款確實由我借款。」等語（見本院八十九年九月十九日準備程序筆錄），而上訴人亦自承證人吳坤梅前開證言內容為實在（見本院九十年七月二十三日言詞辯論筆錄），則依證人吳坤梅前開證言堪認其與被上訴人間未曾訂有任何債務承擔契約，至證人吳坤梅雖證述被上訴人曾同意由其繼續償還借款等語，惟按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，此為民法第二百七十三條所明定。準據上述，連帶債務債權人之被上訴人，於本件連帶債務未獲清償前，本得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，而連帶債務人之吳坤梅於連帶債務未全部清償前，仍負連帶清償之責任，則縱被上訴人曾同意由吳坤梅繼續償還本件借款，亦無從遽認被上訴人與吳坤梅間有何債務承擔契約之訂立。至上訴人雖又辯稱本院關於證人吳坤梅之證述記載有誤云云。惟按法院依法製成之筆錄，為公文書之一種，苟非確有反證足以證明其記載不實，即不容空言指為錯誤，最高法院著有二十年上字第二九四號判例足資參照。查本件上訴人僅空言泛指本院前開筆錄之記載有錯誤，並未能提出任何證據以資證明，揆諸前開說明，應認其此部分所辯委非足取。此外，上訴人就被上訴人確與吳坤梅間訂有債務承擔契約云云，並未能另舉他證以實其說，則其前開所辯要非足採，堪信被上訴人之主張為實在。
五、從而，被上訴人依消費借貸之法律關係，訴請上訴人應給付所積欠之本金金額及自遲延清償日起按借款約定利率計算之利息與違約金，於法自無不合，所訴應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無不當，上訴論旨猶執前詞，聲明廢棄改判，非有理由，其上訴應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴上訴人於原審起訴主張反訴被上訴人偽造不實之催收紀錄，誣指反訴上訴人週轉失靈，有脫產逃匿之虞而假扣押反訴上訴人之財產，不僅侵害反訴上訴人之財產權，並致使其精神名譽信用遭受鉅大損害，爰依侵權行為之法律規定，訴請反訴被上訴人賠償三倍懲罰性損害賠償，即反訴被上訴人應給付反訴上訴人九十九萬五千七百三十二元，及自八十八年九月二十三日起至賠償日止，按年息百分之十五點二五計算之利息，暨自八十八年八月二十三日起至賠償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。（至於反訴上訴人於原審請求判命確認反訴被上訴人之本件債權不存在，業經原審駁回其請求，此部分未據反訴上訴人聲明不服而告確定。）。而反訴被上訴人則以因反訴上訴人積欠借款債務迄未清償，則其聲請假扣押以保全債權，核屬正當法定權利之行使，自無不法情事，亦無侵害反訴上訴人權利之可言等語，資為抗辯。
二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；次按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條第一項分別定有明文。查本件反訴上訴人既積欠反訴被上訴人債務迄未清償等情，已如前述，則反訴被上訴人因債務未獲清償，聲請假扣押反訴上訴人之財產資以保全債權，此核屬法定權利之行使，難認有何故意、過失之侵權行為可言，亦難執此遽認反訴上訴人有何權利或名譽遭受損害情事，則反訴上訴人援引民法侵權行為之法律規定，訴請反訴被上訴人賠償損害，即屬於法無據，無從准許，應予駁回。
三、從而，反訴上訴人依侵權行為之法律規定，訴請反訴被上訴人應給付九十九萬五千七百三十二元，及自八十八年九月二十三日起至賠償日止，按年息百分之十五點二五計算之利息，暨自八十八年八月二十三日起至賠償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，於法既非有據，則原審據此為反訴上訴人敗訴之判決，經核並無不當，上訴論旨猶執前詞，聲明廢棄改判，非有理由，其反訴上訴應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件本訴及反訴之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 六 日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B審判長法官 陳 鴻 斌~B法 官 王 萬 金~B法 官 高 敏 俐右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官 陳 蕙 楠中 華 民 國 九十 年 八 月 六 日