臺灣苗栗地方法院民事判決 八十九年度訴字第三八五號
原 告 甲○○訴訟代理人 方靜複 代理人 方世樑訴訟代理人 張智宏律師被 告 乙○○○訴訟代理人 方東三
陳淑芬律師右 一 人複 代理人 丙○○右當事人間請求確認地上權不存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告在原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段第六０七地號土地（以下簡稱系爭土地），由苗栗縣竹南地政事務所於民國五十二年元月二十一日南地所第二八八號，設定權利範圍為二分之一之地上權（以下簡稱系爭地上權）不存在，被告應將上開地上權登記予以塗銷。
二、被告應將其共有坐落系爭土地上之建物（建號四三三）即門牌號碼苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○號一樓至三樓、一一九號、一二一號、一二三號、一二五號房屋（以下簡稱系爭建物），所有權應有部分各二分之一，以新台幣（下同）一百九十八萬三千八百八十一點五元出售予原告，並協同將系爭建物所有權應有部分各二分之一，移轉登記與原告。
三、被告應給付原告稻穀七百公斤。
四、被告應給付原告自本件起訴狀繕本送達被告翌日起，至被告交付第二項所示建物止，按月以五萬六千五百五十元計算之損害金。添
貳、陳述：
一、有關確認地上權不存在及塗銷地上權登記部分：
（一）查原告前曾於五十一年將其所有系爭土地（重測前為苗栗縣○○鎮○○段八六之五地號）提供予訴外人方鍾金蓮興建建物○○○鎮○○段○○段建號四三三 號，重測前○○○鎮○○段建號二三三號）即門牌號碼苗栗縣頭份鎮東庄里二
鄰十九之二號之房屋，並將系爭土地提供予訴外人方鍾金蓮為地上權之登記，嗣訴外人方鍾金蓮於五十二年元月二十一日將其前揭建物所有權應有部分二分之一及地上權權利範圍二分之一移轉登記予被告，此有土地登記謄本、建物登記謄本及買賣契約書附卷可稽。嗣被告之夫方乾德與原告二人於上址共同經營夜都新旅社，為因應業務需要，乃於五十九年起陸續於同址增建四樓之建物。另系爭建物於五十八年間門牌整編為東庄里二鄰雙十街三十五號，後因劃設自強路又於七十三年間門牌再整編為苗栗縣頭份鎮東庄里二鄰一一七號、一一九號、一二一號、一二三號、一二五號，嗣一一七號再編分為一一七號一樓、二樓、三樓、四樓及原告於八十七年間在第一一七號建號上再增建五樓。其中第一一七號一樓至四樓、一一九號建物部分由訴外人方世樑分管使用，第一二一、一二三、一二五號建物由被告分管使用至今。
（二）再者，被告自訴外人方鍾金蓮受讓系爭地上權權利範圍二分之一迄今，並未曾繳納地租，且其間經原告歷年口頭催繳，皆未獲清償，原告不得已乃於八十九年九月八日以頭份郵局第五九七號存證信函催告被告限期給付租金，惟被告收受該函文後竟置之不理，因而原告乃於同年九月十六日再以頭份郵局第六四號存證信函，以被告經限期催告仍未繳地租達二年之總額為由，而援依民法第八百三十六條規定，撤銷被告所有前揭權利範圍二分之一之地上權，上情除為被告所不爭執外，並有該存證信函及掛號回執附卷可稽。
（三）又被告雖辯稱其所有地上權於向訴外人方鍾金蓮買受時，並未有地租之約定，登記簿所載地租每年租谷壹佰肆拾公斤係地政人員誤載，且被告前手方鍾金蓮於五十二年一月三日將其所有建物所有權二分之一及地上權權利範圍二分之一出售予被告時，雙方僅約定購買地上權之權利，並無約定一併購買地上權之義務，並提供他項權利證明書及買賣契約書以資抗辯，惟查，⑴按不動產物權經法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，
民法第七五八條訂有明文。又民法第七五八條所稱「登記」，係指將不動產物權之變動事項，依土地法及土地登記規則，完成登記簿而言（最高法院三十三年上字第五三七四號判例參照），復按，土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢，登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記，土地登記規則第六條及一三四條分別訂有明文。又地上權為不動產物權，其設定與移轉非經登記不生效力，而有地租之約定，如經登記自應發生物權效力，地上權讓與時，地租如已登記，則將來之地租支付債務，隨同地上權移轉於地上權之受讓人，此亦有卷附學者謝在全著民法物權論上冊第三章地上權第四四七頁之相關論著可資參酌。
⑵經查，訴外人方鍾金蓮於五十一年十二月十日辦理系爭地上權設定時，原告與
方鍾金蓮二人即約定每年地租為一百四十公斤租谷，上開約定並經登載於土地登記簿上，此有重測前之土地登記簿附卷可稽。嗣被告於五十二年一月三日自訴外人方鍾金蓮受讓權利範圍二分之一之地上權時，依前揭法令及學者謝在全前揭著作見解所示，該地上權讓與時，地租如已登記，則將來之地租支付債務，隨同地上權移轉於地上權之受讓人。是以，本件地上權於設定之初即有地租約定並已登載完畢，且被告自方鍾金蓮受讓權利範圍二分之一地上權時，併已將地租內容登載於登記簿，故該繳交地租義務，自應隨同地上權變動登記而移轉於被告。
⑶再者，被告所受讓之系爭地上權依卷附登記簿既已登載每年應繳一百四十公斤
租谷，依法即生權利變動之效力，在被告未依土地登記規則第一三四條規定申請更正前，被告自應受該登記所拘束，至於被告所提出他項權利證明書，核其格式並無有關「地租」欄項以供記載，故被告所提他項權利證明書並不足以證明被告受讓系爭地上權時並無租金之約定。
⑷又被告方於八十九年十月二日抗告狀第二點中載明「本件地上權租金被告雖至
民國八十八年及民國八十九年未給付是事實．．．」等語，可知被告亦自承本件地上權確有地租約定，而被告亦有繳交地租義務無訛。
⑸綜此，系爭地上權登記簿既已載有地租之內容，且被告復無法證明該登載有何
錯誤之情形，自應以該登記簿所登記之內容為準，故被告辯稱受讓系爭地上權時無地租約定及無承受地租之義務，顯不可採。
（四）被告另辯稱其自五十二年起至八十七年止共計三十五年所繳付原告（每年地價稅）二分之一稅額，足以抵付二年以上租金，因此被告主張被告三十五年幫原告繳地價稅，原告已溢收取被告達三十五年二分之一租金，因此被告拒付三十五年租金並主張抵銷云云。惟查，⑴系爭土地地價稅自原告買受該土地時起，即由原告繳交，惟自五十七年原告與
方乾德合夥經營夜都旅行社，二人乃約定地價稅由合夥事業中支出，此與被告個人依約應繳之地租無涉，縱嗣後被告自方乾德處承受百分之三十之股份經營權，惟此亦與被告應另行繳交之地租無關。
⑵再者，估不論被告所主張抵銷是否可採，惟其抵銷之主張至八十九年十月二日
之答辯狀始提出，而原告撤銷系爭地上權係於八十九年九月十六日，亦即被告主張抵銷行為係在原告為撤銷該地上權之後，故縱被告主張以稅金抵銷租金可採，亦不影響原告前此已行使之撤銷地上權之意思表示。
⑶又原告與方德乾（嗣其股份由被告及子承受）共同經營夜都旅行社時，雖曾約
定由經營該旅行社之所得繳交系爭土地地價稅，惟並未約定以該所繳納之地稅價額用以折抵被告應繳予原告之地上權地租，且旅行社與被告係屬不同權利主體，故被告自不得以夜都旅行社所繳納之地價稅額用以折抵其所應繳之地租。⑷綜此，被告以夜都旅行社所繳納之地價稅用以折抵其所應繳納之地租，核其主張顯依法無據，故並不足採。
（五）綜上所述，核諸被告依約既有給付租谷之義務，惟並未依約給付，且經原告限期催告後仍拒不給付，則原告援依民法第八百三十六條規定撤銷被告系爭地上權，依法自無不合，惟被告不但辯稱原告所為撤銷不合法，且亦拒絕塗銷系爭地上權登記，原告不得已乃對被告提起本件確認地上權不存在之訴，並併請被告塗銷系爭地上權登記，即如訴之聲明第一項所示。
二、有關時價購買被告建物部分：
（一）查系爭地上權既經原告合法撤銷在案，則被告所有位於系爭土地上之系爭建物，其所有權應有部分二分之一，原告自得援依民法第八三九條之規定行使購買權，即向被告以時價價購系爭建物所有權應有部分二分之一，並請求被告將系爭建物所有權應有部分二分之一移轉登記予原告。添
（二）再者，有關系爭建物之價格部分，前業經本院指定兩造合意之財團法人中華科技經濟鑑測中心施予鑑定，嗣並經財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定系爭建物價值為三百九十六萬七千七百六十三元在案，此有鑑定報告書附卷可稽，而原告對於該鑑定結果並無意見，且亦願以該鑑定價格之二分之一即一九八萬三千八百八十一五元價購被告所有系爭建物所有權應有部分二分之一。為此，訴請判決如訴之聲明第二項所示。添
三、有關租谷請求部分：查被告依約每年既應給付原告租谷一四０公斤，而被告自受讓系爭地上權以來卻未曾給付租金，此為被告所不爭執，為此原告特援依兩造間之地上權契約關係，請求被告給付自撤銷地上權往前回溯五年之租谷共七００公斤，如訴之聲明第三項所示。添
四、有關損害金部分：
（一）查原告既已合法撤銷被告所有系爭地上權，則被告原有系爭建物占用原告所有之土地即屬無權占用，則原告自得援依民法第一百七十九條不當得利之規定向被告請求自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至交付系爭建物止，因無權占用原告所有土地，致原告所受類似租金之損害。添
（二）再者，兩造於五十年間雖約定租金為每年一四０公斤租谷，惟該約定距今已有四十年，且該地段為頭份鎮市區○○○段，以該四十年前約定租谷作為本件損害計算基礎已不合時宜，況兩造間地上權業經消滅亦不宜以該約定為計算標準，為此，原告特援依土地法第一０五條準用土地法第九十七條規定，以原告所有系爭土地之公告現值百分之十作為計算損害之標準。
（三）經查，原告所有系爭土地每平方公尺之公告現值為六九０００元，則原告每月所受之損害金為五六五五０元（69600×10%×195平方公尺＝0000000；0000000÷2＝678600元；678600÷12月＝56550元）。添
（四）又被告所有系爭建物自原告撤銷地上權後，即屬無權占用原告所有系爭土地，則原告自得向被告請求自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至被告交付其所有系爭建物止，按月以五六五五０元計算之損害金，如訴之聲明第四項所示。添
三、證據：提出存證信函三件、掛號郵件收件回執二件、土地登記簿謄本二件、土地登記謄本一件、建物登記謄本一件、房屋稅課稅明細表一件、房屋稅籍證明書一件、門牌證明書七件、營利事業登記證一件、建物測量成果圖一件、房屋稅繳納通知書三件、房屋稅繳款書三件、地價稅繳款通知書一件、建物測量成果圖二件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告於五十一年十二月十日將其所有系爭土地設定地上權予其妻即訴外人方鍾金蓮，權利價值三千五百元，權利範圍全部，利息或地租每年谷一百四十公斤，訴外人方鍾金蓮於五十二年一月三日將其前揭所有地上權連同該土地上建物（即建號三三四、門牌苗栗縣頭份鎮東庄里十九之二號），各出賣二分之一地上權與所有權予被告。是被告地上權物權係受讓自方鍾金蓮，並非與原告訂立地上權物權契約而取得者。而地上權買賣時，被告與方鍾金蓮僅約定購買地上權之權利，並無約定一併購買地上權之義務，此由其他事項欄並無記載可查，原告對於上開買賣契約書五十二年一月二十一日南地所字第二八六號收件字號及印信，形式與實質都不否認為真正，以上有該買賣契約書為憑。至於苗栗縣頭份地政事務所於五十二年一月二十一日南地所字第二八六號，收件上開地上權與建物買賣登記時，關於「權利價值」、「利息或地租」的內容，完全抄自方鍾金蓮地上權內容，此乃苗栗縣頭份地政事務所登記錯誤，被告自不因此錯誤登記而必須付負擔繳納地上權租金義務。又被告取得系爭土地面積全部之二分之一地上權後，原告並未與被告為任何地上權租金為多少之約定。是原告地上權之租金僅能向被告前手方鍾金蓮收取，原告並無向被告收取之權利。
（二）按土地法第三十六條（即現行法第四十三條）所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利，上訴人既非基於有絕對真實公信力之前登記，而為新登記之第三人，自難援該項法條主張登記之絕對效力。以上有最高法院三十三年上字第六七八號、三十三年上字第四九八三號、三十三年上字第五九九號、三十五年京字第一六八一號、三十九年台上字第一一九號及六十三年台上字第一八九五號等判例要旨，足供參考。被告於五十二年一月三日，購買系爭建物持分二分之一權利與系爭土地上之系爭地上權權利之二分之一，總共價金為九萬一千零一元，此有房屋與地上權買賣契約書及他項權利證明書所載為證。故舊土地登記謄本就上開地上權買賣記載地上權人乙○○○二分之一移轉自方鍾金蓮二分之一，而舊土地謄本六十五年九月二十日停止使用，移轉為手抄本關於上開方鍾金蓮與被告之地上權權利價值及地息或地租欄記載，權利價值各為參仟伍佰元、地租每年谷壹佰肆拾公斤，顯然是苗栗縣頭份地政事務所在抄入時憑空記載。原告明知被告向方鍾金蓮購買上開地上權權利二分之一時並無一併讓受地租，係因地政單位受理地上權買賣登記時錯誤登記成方鍾金蓮地上權權利範圍二分之一、每年谷一百四十公斤，與被告地上權範圍二分之一、每年谷一百四十公斤。是系爭土地登記謄本被告地上權登記欄內之地租既非依據原、被告兩造之約定而記載者，據上最高法院判例要旨所示，原告自不得據土地法第四十三條規定主張有絕對效力對抗被告，而訴請塗銷被告地上權登記。
（三）又本件原告亦自承被告自始均未繳納地上權租金，且其自五十二年一月三日起至本案件止，從未向被告收取或催繳任何地上權租金，益足證兩造並未就系爭地上權約定租金，否則以原告斤斤計較之個性，豈有不向被告要地上權租金之理。且由系爭土地六十五年九月二十日前地上權登記欄上無地租記載，而六十五年九月二十日後土地登記謄本始憑空填入「地租每年谷一百四十公斤」，亦可證前揭地上權租金之記載為地政機關之誤載。
（四）退步言之，縱認被告有納地上權租金之義務。唯在兩造自六十三年合夥經營夜都旅社，合夥經營夜都旅社係就兩造共有建築物，即系爭土地上建物（門牌苗栗縣○○鎮○○路一一七、一一九、一二一、一二三、一二五號）設旅社經營之。被告本無替原告繳納系爭土地地價稅之必要。由於兩造同意，由合夥所得款項替原告繳納地價稅，惟被告自五十二年至八十七年共計三十五年幫原告繳納地價稅，亦足抵應繳納之地上權租金，是被告亦無積欠租金之情事。
（五）次按土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，依民法第八百三十六條第一項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第四百四十條第一項之規定，踐行定期催告程序，最高法院六十八年台上字第七七七號判例要旨，足供參考。民法第四百四十條第一項規定：承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。所謂催告，其內容必須包括應給付租金之金額及給予合理支付租金之期限。此由最高法院六十六年台上字第一二四號判例要旨「出租人限期催告承租人支付欠租，其催告租金超過承租人應付之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該催告全不發生效力。」得知催告內容必須有催告應支付租金之數額之要件。最高法院四十九年台上字第一九四號判例要旨「出租人依民法第四百四十條第一項所定催告承租人支付租金之期限，是否相當，應依一般觀念為衡量之標準，不得僅據承租人個人之情事決之出租人所定之期限在承租人個人雖嫌不足，但若以一般觀念衡之，其期限尚非過短者，仍應認為相當。」得知催告內容關於給付租金之期限必須依一般觀念為衡量標準下之相當期限為要件。原告八十九年九月八日所寄頭份郵局存證信函第五九七號內容並無催告被告應支付多少地租，是參酌上揭最高法院六十六年台上字第一二四號判例要旨得知該催告與法不合，不生催告效力。且依該催告內容所主張，被告自五十二年起，自始迄今未曾給付地租乙節，被告應付地租為稻穀七千二百八十公斤。且眾人皆知每年九月八日第一期稻作已收割繳納米商完畢，現今工商社會沒有留存稻穀自吃習慣，第二期稻作才插秧，尚未收割，是原告在八十九年九月八日寄存證信函要被告信到七日內支付七千二百八十公斤稻穀，原告所定期限依一般觀念亦不相當，是該催告與法不合，不生效力。
（六）另財團法人中華科技經濟鑑中心報告之鑑定價格為參佰玖拾捌萬壹仟玖佰肆拾柒元整〈包含全部建物〉，被告認該鑑定價格太低。另原告主張系爭土地地上權二分之一代價為每年谷一百四十公斤，這即為原告自認地上權二分之一地租。設若被告應塗銷地上權，亦應依每年谷一百四十公斤，計算每月應給付相當租金損害金為是。
三、證據：提出買賣契約書、他項權利證明書、合夥經營契約書、旅社收支簿、地價稅繳款書、手抄土地登記簿謄本、土地登記簿謄本各一件為證。
丙、本院依兩造選任鑑定人之合意，函請財團法人中華科技經濟鑑測中心就系爭建物之價格進行鑑定。
理 由
一、本件原告所有系爭土地係於五十一年十二月十日為訴外人方鍾金蓮設定登記地上權，地上權範圍為全部，權利價值為三千五百元，地租為每年谷一百四十公斤，嗣訴外人方鍾金蓮於五十二年一月三日將上開地上權之持分二分之一連同系爭建物之應有部分二分之一出售予被告，並於五十二年一月二十一日移轉登記完成，嗣被告之夫方乾德與原告二人於上址共同經營夜都新旅社，為因應業務需要，乃於五十九年起陸續於同址增建四樓之建物。另系爭建物於五十八年間門牌整編為東庄里二鄰雙十街三十五號，後因劃設自強路又於七十三年間門牌再整編為苗栗縣頭份鎮東庄里二鄰一一七號、一一九號、一二一號、一二三號、一二五號，嗣一一七號再編分為一一七號一樓、二樓、三樓、四樓及原告於八十七年間在第一一七號建號上再增建五樓。其中第一一七號一樓至四樓、一一九號建物部分由訴外人方世樑分管使用，第一二一、一二三、一二五號建物由被告分管使用至今。
被告自訴外人方鍾金蓮受讓系爭地上權權利範圍二分之一迄今，均未曾繳納地租，原告乃於八十九年九月八日以頭份郵局第五九七號存證信函催告被告限期給付租金，被告收受該函文並未給付租金，並另以存證信函通知原告謂兩造間系爭地上權並無給付租金之約定，原告又於同年九月十六日再以頭份郵局第六四號存證信函，以被告經限期催告仍未繳地租達二年之總額為由，而援依民法第八百三十六條規定，撤銷被告所有前揭權利範圍二分之一之地上權之事實，為兩造所不爭執，並有原告所提存證信函三件、掛號郵件收件回執二件、土地登記簿謄本二件、土地登記謄本一件、建物登記謄本一件、房屋稅課稅明細表一件、房屋稅籍證明書一件、門牌證明書七件，及被告所提買賣契約書一件附卷可憑，堪信為真實。
二、原告主張訴外人方鍾金蓮於五十一年十二月十日辦理系爭地上權設定時，原告與方鍾金蓮即約定每年地租為一百四十公斤租谷，上開約定並經登載於土地登記簿上，嗣被告於五十二年一月三日自訴外人方鍾金蓮受讓系爭地上權時，該地租支付債務自亦隨同地上權移轉於地上權之受讓人即被告，被告自應負支付地租之義務等情，則為被告所否認，並辯稱被告僅自訴外人方鍾金蓮受讓系爭地上權，並未一併受讓地上權之義務，且兩造間就系爭地上權亦未約定地租，故被告就系爭地上權並無給付租金之義務等語。是本件首應審究者即為被告於五十二年一月三日自訴外人方鍾金蓮受讓之系爭地上權有無給付地租之義務？
三、經查，原告主張被告就系爭地上權有給付地租之義務，無非係以系爭土地之地上權設定業經約定地租並經登記，被告受讓系爭地上權自應承受繳納地租之義務，且土地登記簿謄本亦載明系爭地上權之利息或地租為地租每年谷一百四十公斤為據。惟查，
（一）地上權讓與時，地租如已登記，則將來之地租支付債務，隨同地上權移轉於地上權之受讓人，固為部分學者所是認（參見謝在全教授所著民法物權論上冊第三章地上權第四四七頁），惟前開見解應係指地上權全部讓與之情形，如僅讓與地上權之一部時，仍應以地上權之讓與人與受讓人間就該地租之給付義務是否另有約定，及土地所有人與地上權之受讓人間是否另行約定地租而定，非謂原已登記之地租支付義務隨同地上權之一部讓與，而當然移轉於地上權之受讓人。本件原告所有系爭土地於五十一年十二月十日為訴外人方鍾金蓮設定登記地上權，地上權範圍為全部，權利價值為三千五百元，地租為每年谷一百四十公斤，嗣訴外人方鍾金蓮於五十二年一月三日將上開地上權之持分二分之一連同系爭建物之應有部分二分之一出售予被告之事實，既為兩造所不爭執，已如前述，則訴外人方鍾金蓮並非讓售其取得之地上權全部，僅係讓售其所取得地上權之二分之一予被告之事實，自堪認定，則揆諸前揭說明，訴外人方鍾金蓮與原告間就地上權所為地租約定之義務是否亦一併移轉予被告，自應就訴外人方鍾金蓮與被告間之系爭地上權買賣契約是否就此有所約定而定。是本件原告既主張被告讓受系爭地上權，即應承擔地租之給付義務，自應就被告與訴外人方鍾金蓮間就系爭地上權之讓與，曾就地租給付義務約定應由被告承擔，或原告與被告間就系爭地上權曾為地租之約定之事實負舉證責任。惟查，原告就其曾與被告就系爭地上權曾約定地租之事實，並未主張及舉證，而其就被告與訴外人方鍾金蓮間就系爭地上權之讓與，曾就地租給付義務約定應由被告承擔之事實，雖據提出手抄土地登記簿謄本為證，惟依被告所提原告所不爭執之舊手抄土地登記簿謄本觀之，並無有關地租之登記，且訴外人方鍾金蓮與被告間系爭地上權之買賣契約，亦未就地上權原約定之地租是否移轉予被告予以約定，亦有兩造所不爭執之買賣契約書影本一件附卷可參，則原告所提手抄土地登記簿謄本所載舊手抄土地登記謄本所未記載之「地租每年谷一百四十公斤」，是否得據以證明被告與訴外人方鍾金蓮間就系爭地上權之讓與，曾就地租給付義務約定應由被告承擔之事實，實非無疑。況訴外人方鍾金蓮原設定地上權之地租為每年谷一百四十公斤，而依原告所提手抄土地登記謄本所載，訴外人方鍾金蓮與被告之地租均為每年谷一百四十公斤，訴外人方鍾金蓮之地租給付義務並未因系爭地上權之移轉而減少或消滅，而原告所有系爭土地之地上權地租，竟因新舊土地登記謄本之更換，而憑空增加每年谷一百四十公斤，益足認係地政機關人員於謄寫手抄土地登記謄本時，誤就舊手抄土地登記謄本所載訴外人方鍾金蓮地上權之地租約定逕為謄錄所致，實不足以證明被告與訴外人方鍾金蓮曾為地租移轉約定之證明。而原告就被告與訴外人方鍾金蓮曾為地租移轉約定之事實，復未能另舉證證明，參以本件自被告於五十二年間受讓系爭地上權起迄今均未曾繳納地租等情，亦為兩造所不爭執，已如前述，則原告前揭主張被告應負地租給付義務云云，自無可採。被告所辯其與訴外人方鍾金蓮間就系爭地上權買賣時，並未約定支付地租之義務一併移轉予被告，被告無給付地租義務等情，尚堪採信。
（二）原告雖以被告所受讓之系爭地上權依卷附登記簿既已登載每年應繳一百四十公斤租谷，依法即生權利變動之效力，在被告未依土地登記規則第一三四條規定申請更正前，被告應受該登記之拘束而負給付地租之義務。惟查，土地法第四十三條所謂登記有絕對之效力，依司法院院字第一九一九號解釋，係為保護善意第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利（參見最高法院八十八年度台上字第二五一四號裁判意旨）。本件系爭地上權依原告所提手抄土地登記簿謄本所載雖有「每年谷一百四十公斤」之記載，惟該記載顯係地政機關人員於謄寫手抄土地登記謄本時，誤就舊手抄土地登記謄本所載訴外人方鍾金蓮地上權之地租約定逕為謄錄所致，已如前述，而原告既非應受保護之善意第三人，則參諸前開最高法院裁判意旨，被告自不因該錯誤之地租登記，而應負給付地租之義務。
四、按民法第八百三十六條第一項所謂地上權人積欠地租達二年之總額者，土地所有人得撤銷其地上權，係指依同法第八百三十五條規定，就地上權有支付地租之訂定者而言。蓋地上權非以地上權人交付地租為必要（最高法院六十七年台上字第三七七九號判例要旨參照），若地上權之設定或取得，並無支付地租之訂定，自無所謂積欠地租情事，是以「建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達二年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第四百四十條第一項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達二年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，依民法第八百三十六條第一項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第四百四十條第一項之規定，踐行定期催告程序。」又「出租人限期催告承租人支付租金，其催告租金額超過承租人應付之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該催告不發生效力。」（最高法院六十八年台上字第七七七號、六十六年台上字第一二四號判例參照），足見有地租（租金）之約定，因積欠二年總額，始生催告問題，無租金即無從催告，縱使催告，因其零租金，任何催告均係超過部分，依前揭判例所示，自不生催告之效力。是以土地所有人，依民法第八百三十六條第一項規定，以地上權人積欠地租達二年之總額為由，撤銷其地上權，必須就該地上權有支付地租之訂定，且因地上權人積欠地租達二年之總額，並踐行定期催告程序，仍不為支付，始得為之。本件系爭地上權既無給付地租之約定，被告並無給付地租之義務，已如前述，則揆諸前揭說明，原告縱以被告積欠地租達二年以上之總額為由，踐行定期催告程序，亦不生催告之效力，是其依民法第八百三十六條第一項規定，以被告積欠地租達二年之總額為由，撤銷被告之系爭地上權，於法自有未合。
五、綜上，被告就系爭地上權既無給付地租之義務，原告撤銷系爭地上權於法即屬無據，則被告所有系爭建物占用系爭土地自屬有權占用。從而，原告請求確認系爭地上權不存在，被告應將系爭地上權登記予以塗銷，及依民法第八百三十九條規定請求被告應將系爭建物所有權應有部分各二分之一，以一百九十八萬三千八百八十一點五元出售予原告，並協同將系爭建物所有權應有部分各二分之一移轉登記與原告，及依兩造間地上權契約之法律關係，請求被告給付自撤銷地上權時往前回溯五年之地租共七百公斤稻穀，及依民法第一百七十九條規定，請求被告應給付原告自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至被告交付系爭建物止，按月以五萬六千五百五十元計算之損害金，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不再予逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 八 日
臺灣苗栗地方法院民事庭
法 官 王萬金右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 八 日
法院書記官 張茹茵