臺灣苗栗地方法院民事判決 八十九年度訴字第四三號
原 告 甲○○送達代收人 葉天昱律師被 告 壬○○被 告 庚○○被 告 己○○被 告 辛○○○被 告 戊○○被 告 丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間解除契約等事件，本院判決如左：
主 文原告先位之訴、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：⑴先位聲明：被告壬○○應給付原告新台幣肆佰陸拾陸萬元，及自民國（下同
）八十年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨願供擔保請准宣告假執行。
⑵備位聲明：原告就被告庚○○、己○○、辛○○○共有座落苗栗縣○○鎮○
○段○○○○號土地如附圖所示Ｂ１、Ｃ１範圍面積共計二三八點一平方公尺全部、就被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○共有座落同段九六六地號土地如附圖所示Ｂ２、Ｃ２、Ｄ範圍面積共計七二點六七平方公尺全部有通行權；被告壬○○應就前項土地上施作路基，並舖設柏油路面。
（二）陳述：⑴關於先位聲明部份：
①按出賣人就其交付之買賣標的物有應負瑕疵擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係
於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。就出賣人應負物之瑕疵擔保責任之場合，於出賣人為各該給付前，買受人非不得行使同時履行抗辯權．在出賣人應負不完全給付之債務不履行責任之場合，買受人類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償及同法第二百二十七條規定依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，此有最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議可考，亦經立法院於民國八十八年四月二日修正民法債編三讀通過予以肯認。
②經查，原告甲○○於民國八十年四月二日以總價新台幣（下同）四百七十
六萬元向被告壬○○買受座落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為中港段七八一地號）土地上第一五七建號建物（重測前為中港段八九三建號）及基地持分，此有買賣契約乙份可按（原證一號），並於八十年間點交房屋。
③詎料，被告壬○○並未依債之本旨提供業已舖設柏油之道路供原告通行，
致原告通行不便，嗣後該建物對外聯絡之唯一通路，即坐落於被告庚○○、己○○、辛○○○共有之苗栗縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為中港段七八一之一號）及被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○共有之同段九六六地號（重測前為中港段七八三之一號）土地上之道路，因被告潘景勝與被告庚○○、己○○等地主間，發生通行權之爭議，於八十一年九月八日被告辛○○○之夫陳萬枝（歿）將前揭未舖設柏油路面之臨時通路予以鏟除後，道路坑洞處處，遲未解決，致今該房屋均無法對外通行使用。況且，地主即同案被告庚○○、己○○、陳萬枝（由辛○○○繼承）、連德旺、丁○○、丙○○、乙○○等均一概否認與建商即壬○○有通行前揭計劃道路之約定。準此，被告壬○○多年來既無法解決買賣標的對外通行權之問題，系爭通路共有人亦一致否認與建商就系爭道路有通行之約定，且被告壬○○亦因此受有有期徒刑六個月之判決（按成立詐欺罪名）。以上事實有台灣新竹地方法院八十一年度自字第一０九號刑事判決、同院八十三年度自字第六號刑事判決及臺灣高等法院八十三年度上易字第五二一九號刑事判決可按（原證二號）。
④依上所陳．顯見被告壬○○就本件買賣確實有不完全給付之債務不履行情
事，爰依前揭最高法院民事庭會議決議類推適用民法第二百二十六條第二項、第二百二十七條第一項及第二百五十八條規定解除契約，並以本件起訴狀繕本之送達，為解除本件房地買賣契約思表示之通知。
⑤原告與被告壬○○於八十年四月二日就座落於苗栗縣○○鎮○○段○○○
○號（重測前為中港段七八一地號）土地上第一五七建號建物（重測前為中港段八九三建號) ）及基地持分之買賣契約既經依法解除，爰依民法第二百五十九條第一款、第二款規定訴請被告壬○○返還價金新台幣四百六十六萬元及自受領價金之日起至清償日止按年息百分之五計算之法定利息。
⑵關於備位聲明部份：
①座落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為中港段七八一地號）土
地上第一五七建號建物（重測前為中港段八九三建號）無對外通行聯絡之道路已如前述，惟被告壬○○仍一再辯稱伊與地主間之合建契約已約定有通行權云云。惟此項建商與地主間之合建約定意旨究如何約定，誠非原告所得了解。惟為免建商事實上就左列範圍內之土地有通行權，致影響原告先位聲明起見，爰以建商即被告壬○○已與地主即共同被告庚○○、陳昭南、陳萬枝（由辛○○○繼承）等三人之被繼承人陳清海間，及與共同被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等均約定承買戶有通行權為據，訴請確認之。
②確認之標的物為：被告庚○○、己○○、辛○○○共有座落苗栗縣○○鎮
○○段○○○○號土地如附圖所示Ｂ１、Ｃ１範圍內土地，及被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○共有座落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖所示Ｂ２、Ｃ２、Ｄ範圍內土地。
③前項土地倘經確認有約定通行權者，亦因被告壬○○未曾施作石方級配路
基並舖設柏油路面，爰訴請被告壬○○應於前項有約定通行權之土地上施作石方級配路基並舖設柏油路面（按被告壬○○就整體興建之社區均施作有石方級配路基並舖設柏油路面，惟獨於前揭路段未曾施作石方級配並舖設柏油路面）。前揭路段無路可供通行之事實，復有照片數幀及相關位置圖可按 （原證三號）。
⑶關於被告答辯之陳述：
①被告等就系爭土地之利用，倘其協議意旨為建築房屋並使承購房屋住戶得
利用「系爭未徵收之計劃道路」透由附圖所示之六米私設道路以對外聯絡者，應認承購戶於與被告壬○○簽訂房地買賣契約之同時，已取得就「系爭未徵收計劃道路」之約定通行權。否則，倘地主轉賣土地予第三人時，承購戶將無法主張權利並將受民法第七百八十七條或同法七百八十九條之限制，終遭不測。因此，倘認地主與建商間之合建契約，已有使承購戶取得「系爭未徵收計劃道路」之通行權者，即應認原告對系爭土地有約定通行權存在。
②至於約定之範圍如何，即應就地主與建商間之合建契約之約定意涵而斷：
倘認係以「系爭未徵收之計劃道路」全部者，則與原告訴之聲明備位聲明一相符；倘認係以「系爭未徵收計劃道路內現有砂石路」為限者，則與卷附複丈成果圖Ｂ１、Ｂ２範圍相符。
③此外，倘認地主與建商間之合建契約約定，僅係「就合建土地為合建及比
例分配之約定」而已，自始未就「系爭未徵收之計劃道路」為約定，被告壬○○僅係透由民法第七百九十二條（鄰地使用權）之規定或僅有相當於該條規定意旨之約定者，則應認被告有未使原告有對外聯絡道路之債務不履行情事。因此，即應認原告解除系爭買賣契約為有理由。
④被告壬○○辯稱「系爭路面確實在交屋時即有舖設柏油路面，是事後遭被
告己○○等人鏟除」云云，虛偽不實。因為參酌臺灣新竹地方法院八十一年度自字第一０九號被告壬○○自訴被告己○○、庚○○觸犯公共危險罪之刑案案件之卷證資料，依被告壬○○於自訴狀所附之照片及該刑事案件承辦法官於八十一年十月二十日實施勘驗時拍照片共二十四張顯示，系爭道路並未舖設柏油路面，且該案之勘驗筆錄亦載明有「開挖部份」、「沒有挖到的地方」、「柏油路盡頭」、「私設道路」的位置與範圍，而功明路五之九十七號至五之一０一號前面均在所標記之「柏油路盡頭」之外，益足徵系爭路面根本未舖設柏油路面，被告壬○○辯稱已舖設柏油路面云云，殊無可取。
⑤此外，被告壬○○亦於前案調查期間之民國八十一年九月二十日、九月三
十日庭呈相關照片共七張（原證十二號）及同年十一月六日庭呈勘驗筆錄所示第十五號至二十四號照片（原證十三號）可按，均可明顯看出系爭路面確實並未舖設柏油路面。復有臺灣新竹地方法院八十一年度自字第一０九號刑事判決可稽（原證十四號）。
⑷先位聲明與備位聲明之關係：
本件係對被告等確認約定通行權存在事件（備位聲明），並對被告壬○○為解除契約回復原狀（先位聲明）或履行契約（備位聲明）等，契約履行地均為苗栗縣竹南鎮，爰依民事訴訟法第十二條、第五十三條第一款共同提起本訴。
（三）證據：提出買賣合約書、建物平面圖影本各乙份，土地登記簿謄本及地籍圖謄本正本各乙份，臺灣新竹地方法院八十一年度自字第一○九號刑事判決、勘驗筆錄、勘驗照片、自訴狀、被告壬○○所呈照片影本各乙份，臺灣新竹地方法院八十三年度自字第六號刑事判決及台灣高等法院八十三年度上易字第五二一九號刑事判決影本各乙份，現況照片十三張。
二、被告壬○○方面：
（一）聲明：原告先位之訴、備位之訴及其假執行之聲請均駁回；暨如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
（二）陳述：⑴先位聲明部分：
①原告先位聲明部分係主張被告有不完全給付之情形，類推適用給付不能之
規定，據以解除契約，惟所謂不完全給付，係指債務人未依債之本旨而為給付，又因為不完全給付為債務不履行之類型，債務人在可歸責之情形下，才須負責（參證物一）。
②原告係於八十年四月二日向被告購買坐落苗栗縣○○鎮○○段第七八一號
土地（應有部分一三三七六分之七二九）及其上建物即門牌號○○○鎮○○街五之九七號房屋，而依兩造所訂立之不動產買賣契約書（參證物二）之不動產標示部分，已記載﹁房屋已至貳樓結構完成﹂，是原告於買受系爭房地時已至現場看過，而當時房子已蓋到二樓，且房子前面已有一條四公尺的道路可供對外通行，否則原告應當不會購買系爭房屋而房子蓋好後於八十年底交屋時，該條對外聯絡道路仍然存在，而係在交屋之後，時隔九月該條道路始遭地主陳清海之子己○○、陳萬鑽挖掘、破壞，而對於破壞道路之行為，被告與其餘住戶許林淑子、黃寬生陳滿足、林吳秀春並共同具狀向苗栗縣政府建設局陳情（參證物三）請求建設局派員取締並依法究辦，是依上開說明，被告於交付系爭房地時，已依債務本旨提出給付，而破壞道路係第三者己○○、陳萬鑽所為，被告亦無可歸責之情形，從而原告依據不完全給付之法律關係提起先位之訴，即屬無理由。
⑵備位聲明部分：
①被告於八十年底交屋時，系爭房屋前面有一四米道路可以對外通行，是被
告已依約履行，而該條道路後來遭受第三人己○○、陳萬鑽破壞，故原告所以未能對外通行，係因己○○、陳萬鑽破壞所致，與被告無涉，故原告請求被告就上開道路施作石方級配路基並舖設柏油路面，並無所據。
②按買受人因物有瑕疵而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權
於物之交付後六個月間，不行使而消滅，民法第三百六十五條第一項定有明文，本件系爭房屋係於八十年底交屋，交屋時並無瑕疵，而原告於本件訴訟雖然主張有瑕疪，但為被告所否認，且原告遲至八十九年二月間始依據瑕疵擔保請求權，請求被告補正修護費用，顯已逾上開六個月之期間，於法不合。
③原告另主張因為被告遲延舖設道路、補正修護；致使原告不能使用系爭房
屋受有損害四十四萬五千元，而依債務不履行之規定，請求被告給付云云。惟查被告並無舖設道路及補正修護之義務，已如前述，從而，原告此部分之請求亦屬無理由。
（三）證據：提出買賣契約書、陳情書影本各乙份。
三、被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○方面：
（一）聲明：原告備位聲明之訴駁回。
（二）陳述：⑴原告以「訴之主觀預備合併」方式對被告提起備位之訴，致備位被告之訴訟
上地位不安定，倘後位被告自始即參予言詞辯論，惟如原告對先位被告之請求備採納時，則原告對於後位被告之請求，法院未為任何判斷，將使後位被告之應訴徒勞無功，對於備位被告顯然不利益；且此等型態之合併，各共同訴訟人仍各個獨立，有共同訴訟人獨立原則之適用，難以維持裁判之統一，該備位之訴程序上不合法，請予駁回。
⑵原告之系爭建物有對外通行之道路，僅係道路狹窄，惟仍得以機車通行，應無確認利益存在。
⑶被告戊○○、丁○○、丙○○、乙○○於七十七年三月十三日與建主游忠良
、林勇文及地主陳清海約定之合建契約，僅就苗栗縣○○鎮○○段第七八二號、第七八三號土地約定設置道路，並未就系爭苗栗縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為中港段七八一地號）土地有所約定，原告訴請確認有約定通行權，顯無理由。
（三）證據：提出合建契約書影本乙份。
四、被告庚○○、己○○、辛○○○方面：
（一）聲明：原告備位聲明之訴駁回。
（二）陳述：並未與被告壬○○訂立道路通行之契約，僅於房屋興建時提供土地供暫時通行，惟因建商未洽談補償事宜，故未繼續供通行，且曾挖除路面。
五、本院依職權到現場履勘，委請地政事務所繪製複丈成果圖；暨調閱臺灣新竹地方法院八十一年度自字第一○九號、八十三年度自字第六號及台灣高等法院八十三年度上易字第五二一九號刑事卷宗。
理 由
一、本件被告庚○○、辛○○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其對前揭被告為一造辯論而為判決。
二、兩造之主張及陳述詳如事實欄所載。
三、先位聲明部分：
（一）按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，民法第三百六十五條第一項定有明文。復按最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會決議：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係其契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任」，至於物之瑕疵擔保責任與不完全給付在適用上二者之關連性如可？該一決議並未說明。
（二）查原告主張於八十年四月二日，以總價新台幣四百七十六萬元，向被告壬○○買受座落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為中港段七八一地號）土地上第一五七建號建物（重測前為中港段八九三建號）及基地持分，於八十年間點交房屋時，即未依買賣契約本旨提供舖設柏油之道路供通行，嗣該棟建物對外聯絡之道路，於八十一年九月八日下午一時三十分許，遭被告庚○○、己○○等人挖除，被告壬○○於八十一年間對被告庚○○及己○○人提起公共危險罪之刑事自訴，經臺灣新竹地方法院八十一年度自字第一○九號判決無罪確定，該通行道路問題懸而未決，致原告八十三年間亦對被告壬○○提起詐欺罪自訴（嗣後亦獲判決有罪確定），迄今仍無舖設柏油路面之道路供通行等事實，經載明於原告歷次之書狀及本件審判筆錄，復有買賣合約書、建物平面圖、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、勘驗筆錄、勘驗照片各乙份及現況照片十三張附卷可證；並經本院依職權調取臺灣新竹地方法院八十一年度自字第一○九號、八十三年度自字第六號及台灣高等法院八十三年度上易字第五二一九號刑事卷宗核閱屬實。是以，依原告之前開主張，原告於八十年間交屋時即知悉通行道路未依債之本旨交付，物之固有瑕疵業已存在，八十一年九月八日該道路遭地主挖除，物之瑕疵範圍擴大，原告應已確知系爭道路有通行權爭議，並於八十三年間對被告壬○○提起詐欺罪之刑事訴追，卻遲至八十九年二月三日始提起本件訴訟，訴請解除契約回復原狀，請求被告壬○○返還買賣價金肆佰陸拾陸萬元及法定利息予原告，顯逾上開六個月及五年之除斥期間。
（三）另按民法有關物之瑕疵擔保責任之規定，有諸多規定與一般債務不履行不同，例如時效期間，而此種不同有其特殊立法目的，因之在固有瑕疵損害部分，如不依據瑕疵擔保責任行使權利，則契約在成立後標的物發生瑕疵（即後發的瑕疵）情形下，權利人均依債務不履行之規定行使權利時，瑕疵擔保責任將成具文，此一問題在本件情形即甚顯然，蓋依民法第三百六十五條規定，原告即買受人因物有瑕疵而解除契約或請求減少價金之除斥期間為六個月或五年，而不完全給付之時效為十五年，相去甚遠，因之由民法體系言，買賣標的物有瑕疵而同時構成不完全給付之情形，在不完全給付中有關瑕疵損害部分應適用民法有關瑕疵擔保責任之規定，不惟如此，即瑕疵結果損害部分之請求權時效，亦應類推適用瑕疵擔保責任之規定，始為公允，亦方符合債編各論針對各種契約類型所訂立之各種特殊規定，否則關於民法第三百六十五條等債編各論之規定將形同具文，關於此不完全給付與物之瑕疵擔保責任之牽連關係，此有最高法院八十四年度重訴字第一一○五號判決可資參照，亦有德日學者通說及德國法院多數實務見解可供參酌。
（四）綜上論述，在物之固有瑕疵所引起之不完全給付，買受人既已知悉瑕疵之存在，有選擇依物之瑕疵擔保規定或依不完全給付規定，行使契約解除權之機會，其買受人之權利應可獲充分之保障，揆諸民法債編各論係針對各種契約類型之特殊制度目的而為規範，嗣後買受人選擇依不完全給付之規定行使權利，其權利行使之方式仍應受瑕疵擔保責任規定之限制，該特殊契約類型之法律制度目的方可達成。從而，原告主張就本件因買賣關係有道路通行之固有瑕疵損害，不依物之瑕疵擔保規定行使權利，選擇依不完全給付之法律關係行使權利，雖為法之所許，惟其依不完全給付行使權利之方式，仍應受民法第三百六十五條規定之限制，亦即原告即買受人之契約解除權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。是以，原告於八十年間點交房屋時，已知悉欠缺依債之本旨給付之通行道路，存在物之固有瑕疵，而八十一年間物之固有瑕疵擴大，惟原告卻遲至八十九年間方訴請解除契約，顯已逾五年之除斥期間，原告先位之訴與法不符，為無理由，應予駁回。
四、備位聲明部分：
（一）訴請確認對原告就被告庚○○、己○○、辛○○○共有座落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地如附圖所示Ｂ１、Ｃ１範圍面積共計二三八點一平方公尺全部、就被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○共有座落同段九六六地號土地如附圖所示Ｂ２、Ｃ２、Ｄ範圍面積共計七二點六七平方公尺全部有通行權部分：
⑴按原告以「訴之主觀預備合併」方式對被告庚○○、己○○、辛○○○、戊
○○、丁○○、丙○○、乙○○等七人提起備位之訴，則前揭備位被告是否應自始參予言詞辯論而為訴訟上防禦，懸而未定，致備位被告之訴訟上地位不安定，與訴訟程序安定性之要求相違背，亦對被告之訴訟上防禦權利之行使，有明顯之妨礙，顯非公允。況且，倘後位被告自始即參與言詞辯論，惟如原告對先位被告之請求有理由時，則原告對於後位被告之請求，法院未為任何判斷，將使後位被告之應訴徒勞無功，對於備位被告顯然不利益。甚者，此等型態之合併，各共同訴訟人間仍得分別惟獨立之訴訟行為，有共同訴訟人獨立原則之適用，難以維持裁判之統一，亦與共同訴訟之制度目的不符。
⑵綜上論述，前開原告對被告庚○○、己○○、辛○○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等七人所提起之備位之訴，程序上不合法，應予駁回。
（二）請求被告壬○○應就前項土地施作路基並舖設柏油路面部分：因此部份之請求與前揭原告對被告庚○○、己○○、辛○○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等七人訴請確認通行權之備位之訴有必然性之牽連關係，核該對被告庚○○、己○○等七人之備位之訴暨因程序上不合法而予駁回，則本件備位聲明及無從單獨為實質上之審酌，亦應予以駁回。
五、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法 官 李麗萍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 蕭雅馨中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日